Ementa
DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. INTIMAÇÃO POR EDITAL. ART. 23, §§ 1º E 3º, DO DECRETO Nº 70.235/1972. OMISSÕES SUPRIDAS. CIÊNCIA PELO E-CAC E PREJUÍZO JÁ DECIDIDOS. ERRO MATERIAL CORRIGIDO DE OFÍCIO. EMBARGOS PARCIALMENTE ACOLHIDOS, SEM EFEITOS INFRINGENTES. MULTA INDEFERIDA. I. CASO EM EXAME 1. Embargos de declaração opostos pela União contra acórdão que deferiu tutela recursal e deu provimento à apelação da impetrante para conceder a segurança, anular as intimações por edital do encerramento da fiscalização e dos autos de infração em dois processos administrativos fiscais e reabrir o prazo de defesa. A embargante alega omissão quanto ao art. 23, §§ 1º e 3º, do Decreto nº 70.235/1972, à leitura dos avisos dos editais na Caixa Postal do e-CAC, à ciência do sócio-administrador e à ausência de prejuízo. A embargada pede a multa do art. 1.026, § 2º, do CPC. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. A questão em discussão consiste em saber se o acórdão incorreu em omissão ou contradição quanto aos pressupostos da intimação por edital, à ciência da impetrante e ao prejuízo, e se os embargos têm caráter protelatório. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. O § 3º do art. 23 do Decreto nº 70.235/1972 afasta a ordem de preferência apenas entre os meios de intimação pessoal, postal e eletrônico. O edital é subsidiário e pressupõe a frustração de um desses meios relativamente ao ato a ser comunicado, ou a inaptidão cadastral (§ 1º), sem exigência de esgotamento sucessivo de todas as modalidades; nesse sentido se leem a ordem de preferência e o esgotamento referidos no acórdão, na ementa e na tese. Precedente da 8ª Turma deste Tribunal. 4. A tentativa postal frustrada destinou-se ao Termo de Início do Procedimento Fiscal. O Termo de Encerramento, os autos de infração e o Termo de Verificação Fiscal foram comunicados exclusivamente por edital, sem tentativa por meio ordinário. 5. A correspondência recebida pelo sócio-administrador e os documentos apresentados ao dossiê digital pertencem à fase de fiscalização e não comunicaram o lançamento nem abriram o prazo de impugnação. 6. A leitura dos avisos na Caixa Postal do e-CAC e o prejuízo foram expressamente decididos pelo acórdão, que afastou a ciência eletrônica pela ausência de adesão ao Domicílio Tributário Eletrônico e reconheceu o cerceamento de defesa pela constituição dos créditos à revelia. A contradição apta a ensejar embargos é a interna ao julgado, e a divergência entre a conclusão e a leitura que a parte faz da prova traduz pretensão de rejulgamento. 7. Ainda que assim não fosse, o endereço eletrônico só constitui domicílio tributário para fins de intimação quando autorizado pelo sujeito passivo (art. 23, § 4º, II, e § 5º, do Decreto nº 70.235/1972), e a leitura de comunicação simples dirigida a contribuinte não optante não supre a falta de tentativa por meio ordinário. Precedente da 8ª Turma deste Tribunal. 8. Erro material na identificação do juízo de origem corrigido de ofício. Embargos opostos com propósito de prequestionamento e parcialmente acolhidos não têm caráter protelatório (Súmula 98/STJ). IV. DISPOSITIVO E TESE 9. Embargos de declaração parcialmente acolhidos, sem efeitos infringentes. Erro material corrigido de ofício. Pedido de multa indeferido. Resultado do julgamento e tutela recursal mantidos. Tese de julgamento: "1. O § 3º do art. 23 do Decreto nº 70.235/1972 afasta a ordem de preferência apenas entre os meios de intimação do caput; o edital permanece subsidiário e pressupõe a frustração de um desses meios relativamente ao ato a ser comunicado. 2. A tentativa frustrada de comunicação de ato anterior não autoriza, por si só, a intimação por edital de lançamentos posteriores. 3. Não cabem embargos de declaração para rever a valoração da prova e a conclusão sobre o prejuízo expressamente adotadas pelo acórdão." Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 5º, LV; Decreto nº 70.235/1972, art. 23, caput, §§ 1º, 3º, 4º, II, e 5º; CPC, arts. 183, 277, 283, 494, I, 1.022, 1.023, § 2º, 1.025 e 1.026, § 2º. Jurisprudência relevante citada: TRF1, AC 1009334-31.2018.4.01.3400, Rel. Des. Federal Marcos Augusto de Sousa, Oitava Turma, j. 27/04/2020; STJ, Súmula 98, Corte Especial, j. 14/04/1994, DJ 25/04/1994.