Tema 265/STJ

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO AO PIS E COFINS. BASES DE CÁLCULO. INCLUSÃO DO ICMS. INCONSTITUCIONALIDADE DECLARADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (TEMA N. 69 DO STF). DIREITO À COMPENSAÇÃO DOS VALORES RECOLHIDOS INDEVIDAMENTE. ACÓRDÃO RECORRIDO PELA DESNECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DO ART. 26-A NA LEI N. 11.457/2007. ILEGALIDADE. RESTRIÇÃO IMPOSTA POR LEI ESPECÍFICA. RECURSO ESPECIAL PROVIDO.

1. A questão recursal se refere à limitação da declaração do direito do sujeito passivo tributário à compensação tributária dos valores pagos a mais a título de contribuição ao PIS e de COFINS (Tema n. 69 do STF) com outros tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal, em específico, após a edição da Lei n. 13.670/2018, que incluiu o art. 26-A na Lei n. 11.457/2007, o qual veicula regras restritivas e proibitivas para a compensação tributária, na hipótese em que o contribuinte utiliza o Sistema de Escrituração Digital das Obrigações Fiscais, Previdenciárias e Trabalhistas (eSocial).

2. "A compensação tributária adquire a natureza de direito subjetivo do contribuinte, em havendo a concomitância de três elementos essenciais: (i) a existência de crédito tributário, como produto do ato administrativo do lançamento ou do ato-norma do contribuinte que constitui o crédito tributário; (ii) a existência de débito do fisco, como resultado: (a) de ato administrativo de invalidação do lançamento tributário, (b) de decisão administrativa, (c) de decisão judicial, ou (d) de ato do próprio administrado, quando autorizado em lei, cabendo à Administração Tributária a fiscalização e ulterior homologação do débito do fisco apurado pelo contribuinte; e (iii) a existência de lei específica, editada pelo ente competente, que autorize a compensação, ex vi do artigo 170 do Código Tributário Nacional - CTN" (REsp n. 1.008.343/SP, relator Ministro Luiz Fux, Primeira Seção, julgado em 9/12/2009, DJe de 1/2/2010).

3. Conforme a tese definida pela Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, ao apreciar o Tema n. 265 do STJ "em se tratando de compensação tributária, deve ser considerado o regime jurídico vigente à época do ajuizamento da demanda [...], ressalvando-se o direito de o contribuinte proceder à compensação dos créditos pela via administrativa, em conformidade com as normas posteriores, desde que atendidos os requisitos próprios" (REsp n. 1.137.738/SP, relator Ministro Luiz Fux, Primeira Seção, julgado em 9/12/2009, DJe de 1/2/2010).

4. O art. 26-A da Lei 11.457/2007, introduzido pela Lei n. 13.670/2018, reconheceu o direito à compensação tributária, na forma do procedimento estabelecido pelo art. 74 da Lei n. 9.430/1996, das contribuições sociais das empresas sobre a folha de salários, dos empregadores domésticos, dos trabalhadores e das contribuições devidas a terceiros para o sujeito passivo que utiliza o Sistema de Escrituração Digital das Obrigações Fiscais, Previdenciárias e Trabalhistas (eSocial), desde que observado seu § 1º, o qual estabelece regras restritivas e proibitivas para a compensação a ser realizada pelo referido sujeito passivo. E este Tribunal Superior tem externado entendimento pela validade das restrições à compensação dos créditos e débitos elencados nesse dispositivo. Precedentes da Primeira e Segunda Turmas.

5. No caso dos autos, à parte impetrante foi declarado o direito ao indébito de contribuição ao PIS e da COFINS; trata-se de "créditos de outros tributos", como descrito no § 1º, alínea b, do art. 26-A da Lei n. 11.457/2007, os quais, conforme expressa disposição legal, se originados antes da utilização do sistema eSocial pelo sujeito passivo, não podem ser indicados para a compensação (art. 74 da Lei n. 9.430/1996) com débitos das contribuições sociais das empresas sobre a folha de salários nem das contribuições devidas a terceiros, apurados após à utilização do sistema de escrituração digital.

6. Recurso especial da Fazenda Nacional provido para declarar que a compensação tributária, com utilização de créditos do sujeito passivo, originados do pagamento indevido de contribuição ao PIS e de COFINS, deve observância à restrição estabelecida pelo § 1º, alínea b, do art. 26-A da Lei n. 11.457/2007.

DIREITO TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA. PERÍODO DE APURAÇÃO ANTERIOR AO ESOCIAL. COMPENSAÇÃO CRUZADA. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO DESPROVIDO.

I. Caso em exame

1. Recurso especial interposto contra acórdão do Tribunal Regional Federal da 2ª Região que negou a possibilidade de compensação cruzada de créditos tributários com débitos previdenciários, em razão de o período de apuração dos créditos ser anterior à utilização do eSocial.

2. A parte contribuinte impetrou mandado de segurança visando à compensação de créditos tributários com débitos previdenciários, conforme a Lei n. 13.670/2018, que incluiu o art. 26-A à Lei n. 11.457/2007.

II. Questão em discussão

3. Consiste a controvérsia em definir se a expressão "período de apuração", como descrita nas alíneas "b", dos incisos I e II, do § 1º, do art. 26-A da Lei n. 11.457/2007, refere-se ao momento do trânsito em julgado da decisão que reconheceu o crédito ou à data do fato gerador do respectivo tributo.

4. A controvérsia também envolve a interpretação do art. 170-A do CTN, no que veda a compensação antes do trânsito em julgado da decisão judicial que reconhece o crédito em favor do contribuinte.

III. Razões de decidir

5. A compensação tributária deve ser realizada nos termos, condições e garantias estabelecidos pela legislação, não sendo permitida sua aplicação além dos casos expressamente previstos na norma autorizadora.

6. A expressão "período de apuração" se refere ao lapso de tempo durante o qual um tributo é apurado para posterior recolhimento, e não ao momento do trânsito em julgado da decisão que reconheceu o crédito.

7. A vedação à compensação cruzada de débitos previdenciários com créditos de tributos apurados antes da utilização do eSocial está em conformidade com o art. 26-A da Lei n. 11.457/2007.

IV. Dispositivo e tese

8. Recurso desprovido. Teses de julgamento:

"1. A compensação tributária deve observar os termos e condições estabelecidos pela legislação vigente.

2. A expressão 'período de apuração', como descrita nas alíneas "b", dos incisos I e II, do § 1º, do art. 26-A da Lei n. 11.457/2007, refere-se ao lapso temporal de apuração do tributo, e não ao trânsito em julgado da decisão judicial.

3. A vedação à compensação cruzada de débitos previdenciários com créditos de tributos apurados antes do eSocial se apresenta válida." Dispositivos relevantes citados: CTN, arts. 170 e 170-A; Lei n. 11.457/2007, art. 26-A. Jurisprudência relevante citada: Tema n. 265/STJ; Tema n. 345/STJ; AgInt no REsp n. 2.076.443/RS, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe de 17/11/2023; e AgInt no REsp n. 1.924.399/RS, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe de 31/5/2023.

TRIBUTÁRIO. PROCESSO CIVIL. TRIBUNAL DE ORIGEM. APLICAÇÃO AO CASO CONCRETO DE ENTENDIMENTO FIRMADO EM RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. RECURSO ESPECIAL. IDÊNTICA QUESTÃO JURÍDICA. ANÁLISE PREJUDICADA. PREQUESTIONAMENTO. INEXISTÊNCIA. SÚMULA 211/STJ. NECESSIDADE DE INDICAÇÃO DE AFRONTA AO ART. 1.022 DO CPC. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO A ALICERCE BASILAR DO ACÓRDÃO RECORRIDO. SÚMULA 283/STF. DISSÍDIO PREJUDICADO.

1. Na sistemática introduzida pelo artigo 543-C do CPC/73 e ratificada pelo novel diploma processual civil (arts. 1.030 e 1.040 do CPC), incumbe ao Tribunal de origem, com exclusividade e em caráter definitivo, proferir juízo de adequação do caso concreto ao precedente formado em repetitivo, sob pena de tornar-se ineficaz o propósito racionalizador implantado pela Lei 11.672/2008. Precedente: Questão de Ordem no Ag 1.154.599/SP, relator Ministro Cesar Asfor Rocha, Corte Especial, DJe de 12/5/2011.

2. A Corte de origem analisou a questão posta acerca da compensação à luz do entendimento consolidado no julgamento do Tema 265/STJ ( REsp 1.137.738/SP), concluindo pela adequação do acórdão recorrido a esse precedente, razão pela qual prejudicada a apreciação do recurso especial no ponto.

3. O Sodalício de origem não se pronunciou sobre a tese recursal em torno dos arts 165, I, do CTN; 66, § 2º, da Lei 8.383/1991; 19 e 20 do CPC. Incidência da Súmula 211/STJ.

4. O Superior Tribunal de Justiça firmou a compreensão de que a admissão de prequestionamento ficto (art. 1.025 do CPC), em especial apelo, exige que no mesmo recurso seja indicada violação ao art. 1.022 do CPC, para que se possibilite ao órgão julgador verificar a existência do vício inquinado ao acórdão, que uma vez constatado, poderá dar ensejo à supressão de grau facultada pelo dispositivo de lei.

5. O apelo raro não refutou o alicerce do acórdão recorrido no tocante à inexistência de insurgência do recorrente quanto ao acolhimento apenas do pleito de compensação pela sentença, esbarrando, pois, no obstáculo da Súmula 283/STF.

6. O não conhecimento do apelo raro pelo conduto da alínea a do permissivo constitucional inviabiliza, por conseguinte, a análise do alegado dissídio pretoriano.

7. Agravo interno não provido.

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. INDÉBITOS TRIBUTÁRIOS. COMPENSAÇÃO AMPLIADA OU CRUZADA. INCLUSÃO NA LEI 13.670/2018 DO ARTIGO 26-A COM REDAÇÃO DADA PELA LEI 11.457/2007. VIOLAÇÃO DOS ARTIGOS 170 DO CTN E 74 DA LEI 9.430/1996. PRETENSÃO QUE DESTOA DE QUESTÃO SUBMETIDA A RECURSO REPETITIVO - TEMA 265/STJ. ANÁLISE PREJUDICADA. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA DIVERGÊNCIA. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO.

1. Trata-se de Agravo Interno interposto de decisão monocrática de minha lavra (fls. 874-878, e-STJ), que não conheceu do Agravo em Recurso Especial, em face da incidência da Súmula 182/STJ, ante a falta de combate à súmula 83/STJ e a ausência de comprovação da divergência levantada.

2. A parte agravante defende, em suma, que possui "(...) direito líquido e certo de compensar seu crédito de PIS e COFINS (regularmente habilitado), com débitos de contribuições previdenciárias posteriores à implementação do eSocial, afastando-se a vedação prevista no artigo 26-A, § 1º, I, "b", da Lei nº 11.457/07, incluído pela Lei nº 13.670/18". Argumenta que "(...) apontou, uma a uma, as razões do respectivo agravo em recurso especial, trazendo precedentes e procedendo ao cotejo analítico entre eles, razão pela qual não pode se conformar com a decisão de não conhecimento do recurso" (fl. 887, e-STJ).

3. O Agravo Interno não merece prosperar, pois a ausência de argumentos hábeis para alterar os fundamentos da decisão ora agravada torna incólume o entendimento nela firmado.

4. O Tribunal Regional de origem, ao denegar seguimento ao Recurso Especial, fundamentou o decisum com suporte na aplicação de tema representativo de controvérsia - Tema 265/STJ: "No presente caso, a ação que reconheceu o crédito do contribuinte (MS nº 0025252-72.2007.4.03.6100) foi ajuizada em 25/10/2007, quando ainda não se encontrava em vigor a Lei n.º 13.670/18, a qual promoveu alterações no art. 26 da Lei n.º 11.457/07. Na verdade, à época do ajuizamento da ação vigorava o art. 26, parágrafo único, da Lei n.º 11.457/07, o qual apenas admitia a compensação entre tributos da mesma espécie e destinação constitucional. Desta constatação deflui que a pretensão da Recorrente destoa da orientação firmada no referido julgado representativo da controvérsia, pelo que se impõe, sob esse aspecto, a denegação de seguimento ao Recurso Especial, nos termos do art. 543-C, § 7.º, I, do CPC de 1973, cujo teor foi reproduzido no art. 1.030, I, "a" c/c art. 1.040, I do CPC. Com efeito, sob o fundamento do art. 105, III, "c" da Constituição Federal, cumpre ressaltar que o Superior Tribunal de Justiça exige a comprovação e demonstração da alegada divergência, mediante a observância dos seguintes requisitos: (...) No caso dos autos, o acórdão recorrido espelha o entendimento que se consagrou no âmbito do STJ, o que atrai a incidência da a qual Súmula n.º 83 do STJ, preconiza que 'Não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida'. Ante o exposto, nego seguimento ao Recurso Especial quanto à pretensão de afastamento da restrição instituída pelo art. 26-A da Lei n.º 11.457/07 (na redação determinada pela Lei n.º 13.670/18) (tema n.º 265 dos Recursos Repetitivos), e não o admito em relação às demais questões". (fls. 769-774, e-STJ).

5. Na sistemática introduzida pelo artigo 543-C do CPC/73 e ratificada pelo novel diploma processual civil (arts. 1.030 e 1.040 do CPC), incumbe ao Tribunal de origem, com exclusividade e em caráter definitivo, proferir juízo de adequação do caso concreto ao precedente formado em repetitivo, sob pena de tornar-se ineficaz o propósito racionalizador implantado pela Lei 11.672/2008. Precedente: Questão de Ordem no Ag n. 1.154.599/SP, Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, Corte Especial, DJe de 12/5/2011.

6. A Corte Regional entendeu que a empresa insurgente não se desincumbiu do ônus da impugnação específica, uma vez que não demonstrou distinção ou superação do entendimento firmado no Recurso representativo de controvérsia: "Verifica-se que, nas razões do agravo, não se impugna a decisão de negativa de seguimento do recurso excepcional, insistindo na veiculação de argumentos por meio dos quais considera equivocado o acórdão produzido pelo órgão fracionário deste Tribunal, o qual se mostra em conformidade a precedente da instância superior firmado sob o regime da repercussão geral ou dos recursos repetitivos. (...) Não se desincumbiu o agravante, enfim, do ônus da impugnação clara e específica do fundamento determinante da decisão agravada, consistente na observância, pelo acórdão recorrido, do entendimento sufragado pela instância superior em precedente vinculante. O desprovimento do agravo, nesse contexto, é medida de rigor, e a manifesta improcedência do recurso autoriza a imposição de multa, na forma do art. 1.021, § 4º, do CPC, como forma legal de desestimulo ao comportamento temerário dos litigantes, do que é manifestação explícita a interposição de recurso que não impugna, de forma aderente e fundamentada, as razões da decisão recorrida, limitando-se à reprodução mecânica e acrítica de argumentos que já constavam do recurso excepcional ao qual negado seguimento" (fl. 835, e-STJ).

7. Observa-se que a análise da matéria do presente Recurso Especial ficou prejudicada, tendo em vista ser coincidente com aquela discutida no Recurso Repetitivo.

8. No que tange à alegação de existência de dissídio jurisprudencial, a empresa recorrente sustenta que a Corte local ignorou os entendimentos firmados em representativos de controvérsias - Temas 345 e 346 do STJ. Afirma que "(...) a compensação deve observar a legislação vigente no momento do encontro de contas (...)" e que "(...) a legislação vigente no momento do encontro de contas, tendo o marco do trânsito em julgado (05/07/2019) permite expressamente a compensação cruzada, sobretudo se considerarmos que - à tal legislação - não se coaduna a limitação do art. 26-A da Lei nº 11.457/2007" (fl. 709-711, e-STJ).

9. Não há cotejo analítico sem comprovação da similitude fática e do dissídio jurisprudencial entre os acórdãos trazidos à colação, elementos indispensáveis à demonstração da divergência. Assim, a análise da existência do dissídio é inviável, porquanto descumpridos os arts. 1029, §1º do CPC/2015 e 255, § 1º, do RISTJ. Ora, é imprescindível a apresentação objetiva do dissídio entre os casos confrontados, identificando os trechos que os assemelhem, não se oferecendo, como suficiente, a simples transcrição de ementa ou voto.

10. Agravo Interno não provido.