Ementa
DIREITO PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. DUPLOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA DUPLA APELAÇÃO CÍVEL. AUTO DE INFRAÇÃO. ICMS. COMBUSTÍVEIS. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS EM CAUSA COM FAZENDA PÚBLICA. TÉCNICA PROGRESSIVA. ART. 85, §§ 3º E 5º, DO CPC. OMISSÃO CONFIGURADA. EFEITOS INFRINGENTES RESTRITOS. CERCEAMENTO DE DEFESA. ESCLARECIMENTOS PERICIAIS. INOCORRÊNCIA. SENTENÇA SUFICIENTEMENTE FUNDAMENTADA. VARIAÇÃO VOLUMÉTRICA DE COMBUSTÍVEIS. DILATAÇÃO TÉRMICA NÃO COMPROVADA COMO CAUSA DAS DIVERGÊNCIAS. MARGEM DE 0,6%. INAPLICABILIDADE À HIPÓTESE CONCRETA. DEVOLUÇÕES E NÃO RECEBIMENTO DE MERCADORIAS NÃO DEMONSTRADOS. ATUALIZAÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. TEMA 1.062/STF. LIMITAÇÃO À SELIC. LEI ESTADUAL N. 21.004/2021. EMBARGOS PARCIALMENTE ACOLHIDOS.
I. CASO EM EXAME
1. Trata-se de duplos embargos de declaração opostos contra acórdão que, ao negar provimento às apelações cíveis de ambas as partes, manteve a sentença de improcedência dos pedidos formulados pela contribuinte, preservando a validade do auto de infração, a subsistência do crédito tributário, a limitação da multa punitiva, os honorários advocatícios fixados em 8% sobre o valor atualizado da causa e os critérios de atualização do crédito tributário. O ente público alega omissão quanto à aplicação da técnica progressiva de fixação dos honorários advocatícios prevista no art. 85, § 5º, do CPC, sustentando que a base de cálculo superava 200 salários-mínimos e exigia a incidência sucessiva das faixas do art. 85, § 3º, do CPC. A autora, por sua vez, aponta omissões quanto ao alegado cerceamento de defesa decorrente do indeferimento de esclarecimentos periciais, à suposta nulidade da sentença por deficiência de fundamentação, à tese de variação volumétrica dos combustíveis, à margem técnica de 0,6%, às notas fiscais de devolução e aos critérios de atualização do crédito tributário à luz do Tema 1.062/STF.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
2. As questões em discussão consistem em definir: i) se houve omissão no acórdão quanto à aplicação da técnica progressiva de honorários advocatícios nas causas em que a Fazenda Pública é parte; ii) se o indeferimento de novos esclarecimentos periciais configurou cerceamento de defesa; iii) se a sentença padeceu de deficiência de fundamentação por acolher as conclusões da prova pericial; iv) se as divergências fiscais apuradas poderiam ser atribuídas à variação volumétrica dos combustíveis, à margem de tolerância de 0,6%, a devoluções ou ao não recebimento de mercadorias; v) se a atualização do crédito tributário deve observar, inclusive no período anterior à Lei Estadual n. 21.004/2021, os limites fixados no Tema 1.062/STF.
III. RAZÕES DE DECIDIR
3. Os embargos de declaração constituem recurso de fundamentação vinculada, cabível para sanar obscuridade, contradição, omissão ou erro material, nos termos do art. 1.022 do CPC, não se prestando, em regra, ao rejulgamento da causa. Admite-se, todavia, a atribuição de efeitos infringentes quando a correção do vício integrativo alterar, por consequência lógica, o resultado do julgamento.
4. Quanto aos embargos do ente público, verifica-se omissão a ser sanada, pois o acórdão embargado partiu da premissa equivocada de que a técnica progressiva do art. 85, § 5º, do CPC somente seria obrigatória caso a base de cálculo superasse 2.000 salários-mínimos. A regra legal, contudo, impõe a aplicação sucessiva das faixas sempre que a condenação, o proveito econômico ou o valor da causa exceder a primeira faixa de 200 salários-mínimos.
5. Nas causas em que a Fazenda Pública for parte, a fixação dos honorários deve observar os percentuais do art. 85, § 3º, do CPC, mediante aplicação progressiva das faixas, nos termos do § 5º do mesmo artigo, sem distinção entre Fazenda Pública vencedora ou vencida. O julgador pode escolher o percentual adequado dentro de cada intervalo, conforme os critérios do art. 85, § 2º, do CPC, mas não substituir a técnica progressiva por percentual único quando a base supera a primeira faixa legal.
6. Quanto aos embargos da autora, não se constatou omissão no exame do alegado cerceamento de defesa. O acórdão enfrentou a preliminar relativa aos quesitos complementares e concluiu que o art. 477 do CPC autoriza esclarecimentos periciais quando subsistirem dúvidas objetivas, mas não assegura à parte direito à reabertura indefinida da instrução.
7. A prova pericial judicial respondeu aos quesitos formulados e concluiu que, mesmo após a equalização dos dados à temperatura padrão de 20ºC, remanesceram diferenças de 3.428 litros de AVGAS, 29.202 litros de JET e 480.807 kg de OC2A, não atribuíveis à dilatação volumétrica, mas ao descompasso entre entradas e saídas escrituradas. A manifestação posterior da contribuinte buscava, em substância, reavaliar documentos, excluir notas fiscais e obter nova conclusão técnica, providência incompatível com a finalidade dos esclarecimentos periciais.
8. Não há cerceamento de defesa quando a prova técnica produzida é suficiente para a formação do convencimento judicial, cabendo ao magistrado, destinatário da prova, indeferir diligências inúteis, desnecessárias ou protelatórias, nos termos dos arts. 370 e 371 do CPC, especialmente quando não demonstrado prejuízo processual concreto.
9. Também não houve omissão quanto à alegada nulidade da sentença por deficiência de fundamentação. A sentença enfrentou as questões essenciais ao julgamento, inclusive a dilatação volumétrica, a validade do auto de infração, os documentos fiscais apresentados, a prova pericial, a multa tributária e os critérios de atualização do crédito. O acolhimento das conclusões periciais, quando fundamentado e coerente com o acervo probatório, não caracteriza fundamentação aparente.
10. A tese de variação volumétrica dos combustíveis foi expressamente examinada. Embora a mera dilatação térmica, em abstrato, não configure circulação jurídica de mercadoria nem fato gerador de ICMS, a hipótese dos autos não se amolda a essa orientação, pois a perícia judicial concluiu que as divergências apuradas não decorreram de oscilação térmica regular.
11. A margem de tolerância de 0,6%, invocada com base na Portaria DNC n. 26/1992, foi afastada porque o perito esclareceu tratar-se de parâmetro relativo a postos revendedores e ao Livro de Movimentação de Combustíveis, sem identificação de norma equivalente aplicável, à época dos fatos, às distribuidoras e aos produtos Querosene de Aviação, Gasolina de Aviação e Óleo Combustível.
12. As alegações de devolução e de não recebimento de mercadorias também não infirmaram a presunção de legitimidade do lançamento fiscal, pois cabia à contribuinte, nos termos do art. 373, I, do CPC, demonstrar, de forma documentalmente coerente, a correspondência entre notas de remessa, retorno, escrituração fiscal, estornos, registros contábeis e inventário, ônus do qual não se desincumbiu.
13. Quanto à atualização do crédito tributário, os embargos da contribuinte comportam acolhimento parcial. O acórdão já havia consignado que, a partir de 1º/07/2021, incide exclusivamente a taxa SELIC, nos termos da Lei Estadual n. 21.004/2021, vedada sua cumulação com IGP-DI, juros de mora de 0,5% ao mês ou qualquer outro encargo paralelo. À luz do Tema 1.062/STF, contudo, impõe-se integrar o julgado para esclarecer que, também no período anterior a 1º/07/2021, o regime estadual composto por IGP-DI acrescido de juros de mora de 0,5% ao mês somente pode incidir se não superar, no mesmo período de competência, a Taxa SELIC adotada pela União para seus créditos tributários, devendo prevalecer o menor resultado mediante cotejamento mensal.
14. A integração do julgado quanto à atualização do crédito tributário não implica anulação do auto de infração nem extinção do crédito, limitando-se a adequar o capítulo acessório aos parâmetros constitucionais fixados pelo Supremo Tribunal Federal.
IV. DISPOSITIVO E TESE
15. Primeiros e segundos embargos de declaração parcialmente acolhidos.
Teses de julgamento: “1. Os embargos de declaração não se prestam à rediscussão do mérito, salvo quando a correção de omissão, contradição, obscuridade, erro material ou premissa equivocada impuser alteração lógica do resultado do julgamento. 2. Nas causas em que a Fazenda Pública for parte, a técnica progressiva do art. 85, § 5º, do CPC é obrigatória sempre que a base de cálculo dos honorários superar 200 salários-mínimos. 3. A aplicação progressiva dos honorários exige a incidência da primeira faixa sobre a parcela até 200 salários-mínimos e da faixa subsequente sobre o respectivo excedente, e assim sucessivamente. 4. Não há cerceamento de defesa quando a prova pericial já produzida responde aos quesitos relevantes e a parte busca, sob a forma de esclarecimentos, reabrir a instrução ou obter nova valoração técnica. 5. A sentença que adota as conclusões do laudo pericial de forma fundamentada e coerente com os demais elementos dos autos não incorre em fundamentação aparente ou deficiente. 6. A mera variação volumétrica de combustíveis por dilatação térmica não configura, em tese, fato gerador de ICMS, mas essa tese não afasta o lançamento quando a perícia conclui que as divergências decorreram de descompasso entre entradas e saídas escrituradas. 7. A margem de tolerância de 0,6% prevista para postos revendedores não se aplica automaticamente a distribuidoras nem aos produtos JET, AVGAS e OC2A sem norma específica incidente sobre a hipótese. 8. Compete ao contribuinte comprovar, de forma documentalmente coerente, devoluções, não recebimento de mercadorias, estornos e registros contábeis capazes de desconstituir a presunção de legitimidade do lançamento fiscal. 9. Os Estados e o Distrito Federal podem disciplinar juros e correção monetária de seus créditos tributários, desde que não ultrapassem os percentuais adotados pela União para os mesmos fins. 10. Até 30/06/2021, o regime estadual de IGP-DI acrescido de juros de mora de 0,5% ao mês deve observar o limite da SELIC mediante cotejamento mensal, prevalecendo o menor resultado. 11. A partir de 1º/07/2021, incide exclusivamente a Taxa SELIC sobre o crédito tributário estadual, vedada sua cumulação com qualquer outro índice de correção ou encargo moratório.”
Dispositivos relevantes citados: CF, art. 155, II; CPC, arts. 85, §§ 2º, 3º, 5º, 8º e 11, 370, 371, 373, I, 477, §§ 1º, 2º e 3º, 479, 489, § 1º, IV e VI, 1.022, p.u. II, 1.023, § 2º, 1.025, 1.026, § 2º; LC n. 87/1996, art. 2º, I; CTN, arts. 3º, 9º, I, 97, I; Lei Estadual n. 21.004/2021; Portaria DNC n. 26/92.
Jurisprudências relevantes citadas: STF, Tema 1.062 (ARE n. 1.216.078 RG/SP); STJ, Tema 1.076 (REsp n. 1.850.512/SP); STJ, 1ª Turma, REsp n. 1.884.431/PB; STJ, 2ª Turma, REsp n. 1.769.017/RS; STJ, 2ª Turma, REsp n. 1.733.350/RS; STJ, 4ª Turma, AgInt no AREsp n. 2.570.692/SP; STJ, Corte Especial, EDcl no AgInt nos EAREsp n. 2.560.266/SE; TJ/GO, 1ª C. Cível, DGJ n. 5657166-80.2014.8.09.0051; TJ/GO, 6ª C. Cível, AC n. 5460690-93.2019.8.09.0051.
PODER JUDICIÁRIO
Tribunal de Justiça do Estado de Goiás
Gabinete do Juiz Substituto em Segundo Grau Dr. Gilmar Luiz Coelho
DUPLOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA DUPLA APELAÇÃO CÍVEL N. 5243192-60.2022.8.09.0051
10ª CÂMARA CÍVEL
COMARCA DE GOIÂNIA
1º EMBARGANTE : ESTADO DE GOIÁS
2ª EMBARGANTE : VIBRA ENERGIA S/A
1ª EMBARGADA : VIBRA ENERGIA S/A
2º EMBARGADO : ESTADO DE GOIÁS
RELATOR : GILMAR LUIZ COELHO - JUIZ SUBSTITUTO EM SEGUNDO GRAU