TRF5, Apelação Cível 0803511-36.2022.4.05.8500
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO. MULTA MORATÓRIA DE 30%. CARÁTER CONFISCATÓRIO RECONHECIDO. INTERPRETAÇÃO DO PRINCÍPIO DO NÃO CONFISCO À LUZ DA ESPÉCIE DE MULTA. REDUÇÃO PARA 20% NOS TERMOS DA JURISPRUDÊNCIA DA CORTE. 1. É possível realizar uma dosimetria do conteúdo da vedação ao confisco à luz da espécie de multa aplicada no caso concreto. 2. Considerando que as multas moratórias constituem um mero desestímulo ao adimplemento tardio da obrigação tributária, nos termos da jurisprudência da Corte, é razoável a fixação do patamar de 20% do valor da obrigação principal. 3. Agravo regimental parcialmente provido para reduzir a multa ao patamar de 20%. (AI 727872 AgR, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 28/04/2015, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-091 DIVULG 15-05-2015 PUBLIC 18-05-2015) Especificamente no que concerne ao art. 7.º e incisos da Lei n.º 10.426/2002, em sede de repercussão geral julgou-se o RE 606010/PR: TRIBUTÁRIO - OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA - DESCUMPRIMENTO - MULTA - LEI Nº 10.426/2002. Revela-se constitucional a sanção prevista no artigo 7º, inciso II, da Lei nº 10.426/2002, ante a ausência de ofensa aos princípios da proporcionalidade e da vedação de tributo com efeito confiscatório. (RE 606010/PR, Rel. Ministro Marco Aurélio, Tribunal Pleno, julgado em 12/11/2020). No caso concreto, a multa tem natureza punitiva, por omissão de declaração de imposto. A partir dos ids 991047 p. 6, id 991048, p. 6, respectivos ao proc. 0800520-63.2017.4.05.8500, percebe-se, com clareza, o respeito ao patamar máximo de 100% quando da aplicação da sanção em tela, motivo pelo qual não há falar em caráter confiscatório. 2.3. Verbas sucumbenciais. A presente classe processual não enseja o pagamento de custas processuais, por expressa disposição legal (art. 7º, da Lei nº 9.289/1996). Quanto aos honorários advocatícios, vencedora a União (Fazenda Nacional) na maior parte dos pedidos, observo que todas as execuções fiscais correlatas já englobam o encargo legal de 20%, previsto no art. 1º, IV do Decreto-Lei nº 2.952 (Decreto-Lei nº 1.025/1969, art. 1º) sendo indevida, assim, a dupla cobrança. Nesse sentido, Enunciado do III FONEF (Fórum Nacional de Execução Fiscal - AJUFE): O encargo legal previsto no artigo 1º do Decreto-Lei nº 1.025/1969 substitui, em embargos ao devedor, a condenação em honorários de advogado prevista no CPC. Portanto, deixo de condenar a parte embargante no pagamento das referidas verbas. Ainda, uma vez que a embargada se sagrou vencedora na porção mais relevante do pedido, decaindo em extensão mínima de sua pretensão, entendo que não cabe a sua condenação na verba honorária, pois aplicável ao caso o parágrafo único do art. 86, CPC." 4. De início, insta destacar que o magistrado é o destinatário da prova, cabendo a ele sua análise/apreciação/valoração mediante livre convencimento motivado. "Na forma da jurisprudência desta Corte, cabe ao juiz decidir sobre a produção de provas necessárias, ou indeferir aquelas que tenha como inúteis ou protelatórias, não implicando cerceamento de defesa o indeferimento da dilação probatória, notadamente quando as provas já apresentadas pelas partes sejam suficientes para a resolução da controvérsia." (AgInt no AREsp: 2346101 SP 2023/0136266-0, Relator.: Ministro HUMBERTO MARTINS, Data de Julgamento: 04/12/2023, TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 06/12/2023) 5. Conforme tem decidido a Segunda Turma desta Corte, independentemente da aplicação da norma contida da MP 135/2003, a declaração apresentada pelo contribuinte informando a ocorrência de um fato gerador e a existência de uma obrigação tributária (com todas as suas características, como identificação da espécie de tributo, competência do fato gerador, valor devido etc) sempre foi considerada instrumento suficiente para a constituição do crédito tributário e sua cobrança, sendo desnecessária a realização de lançamento de ofício pela autoridade tributária. Precedente: 08024067420194058000, Rel. Des. Federal Paulo Cordeiro, 2ª Turma, julg. em 06/09/2022. 6. Nesse sentido: "Bem se vê que a decadência não se consumou no caso concreto. A uma, porque a jurisprudência do STJ já se encontra consolidada (REsp 962.379/RS, submetido ao rito do artigo 543-C, e Súmula 436), no sentido de que a declaração de compensação é instrumento de confissão da dívida, por isso, hábil e suficiente, por si só, para constituir o crédito tributário. A duas, porque não faz sentido algum exigir-se que o Fisco realize lançamento de ofício, ainda que o pleito de compensação tenha sido efetivado antes da Lei 10.833/2003, quando o próprio contribuinte já o fizera". (PJE 0801151-98.2012.4.05.8300, Rel. Des. Federal Paulo Roberto de Oliveira Lima, 2ª Turma, julg. em 29/10/2019) 7. De todo modo, ainda que se reputasse necessário o lançamento de ofício para a constituição do crédito tributário, não se tem como adotar o disposto no art. 150, § 4º, conforme defende a recorrente. É que, consoante o reiterado entendimento jurisprudencial acerca do tema, "o prazo decadencial dos tributos sujeitos a lançamento por homologação rege-se pelo disposto no art. 173, I, do CTN, na hipótese de não ocorrer o pagamento antecipado da exação. Por conseguinte, incidirá a regra do art. 150, § 4º, do CTN, apenas quando houver o pagamento antecipado, ainda que a menor. Confiram-se: REsp 766.050/PR, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Seção, DJ 25/2/2008; REsp 1.798.274/MG, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJ 14/10/2020". (AgInt no REsp n. 1.889.181/SP, relator Ministro Benedito Gonçalves, DJ 24/3/2022) 8. No que se refere à alegação de decadência (período de 12/2000 a 11/2001), vale destacar que o pagamento a menor efetuado não pode ser considerado para justificar a incidência do art. 150, § 4º, do Código Tributário, porque não decorreu ele de mero equívoco quanto às circunstâncias de fato e de direito relevantes para a quantificação dos tributos devidos. Refletiu ele, isso sim, uma consequência imediata e deliberada de conduta voluntariamente adotada para o cometimento de evasão fiscal. 9. Como o CARF, em suas decisões, já ajustou o lançamento aos parâmetros do art. 173, I, do CTN e excluiu competências que, na toada desse preceito, estavam decaídas (das competências de 12/2000 a 10/2001, da NFLD 37.016.388-5), o pedido da parte autora/apelante aqui em análise também não merece acolhida, não havendo que se falar em decadência até a competência 11/2001. De toda forma, em relação a essa competência, o magistrado registrou que: "Considerando a omissão de declarações de fatos geradores e recolhimentos, fugindo de qualquer situação de antecipação de pagamento, e que a pretensa decadência se refere aos débitos de competência 11/2001, cujo termo inicial para lavratura do auto de infração seria 01/01/2002 (termo final em 31/12/2006), e, por último, que a notificação do lançamento ocorreu em 22/11/2006 (id 6084428 e 6084429), para ambas as DebCads, não houve a incidência da decadência". 10. Igualmente, em relação à EF 0800520-63.2017.4.05.8500 (parcelas de IRPJ e CSLL), não cabe a pretendida aplicação do art. 150, §4º do CTN. Diante da inconsistência de valores declarados em DCTF pela empresa (mesmo que tendo retificados para parte do período autuado), findou num lançamento de ofício pela Administração Tributária. 11. Afastada a alegação de decadência, é importante registrar que salário corresponde ao montante que se aufere pelo trabalho, ou seja, pela contraprestação recebida com habitualidade pelos empregados. 12. Neste sentido, o STF também já consolidou tal entendimento, em julgamento de recurso paradigma em sede de repercussão geral (tema 20 - alcance da expressão "folha de salários", para fins de instituição de contribuição social sobre o total das remunerações), como segue: "CONTRIBUIÇÃO - SEGURIDADE SOCIAL - EMPREGADOR. A contribuição social a cargo do empregador incide sobre ganhos habituais do empregado, a qualquer título, quer anteriores, quer posteriores à Emenda Constitucional nº 20/1998 - inteligência dos artigos 195, inciso I, e 201, § 11, da Constituição Federal. (STF - Tribunal Pleno - Relator Min. Marco Aurélio - RE 565.160/SC - D.J. 29.03.2017 - D.P. 23.08.2017)" 13. Com efeito, a Suprema Corte apreciou, em sede de controle difuso, arguição de inconstitucionalidade do art. 22, I, da Lei nº 8.212/1991, que instituiu contribuição social patronal sobre "o total das remunerações pagas ou creditadas a qualquer título aos empregados", à luz do conceito de "folha de salários", presente no art. 195, I, da Constituição Federal, tanto antes quanto após a edição da Emenda Constitucional nº 20/1998, que deu nova redação a esse dispositivo. Ficou, assim, consolidada a constitucionalidade do mencionado art. 22, I, da Lei nº 8.212/1991. 14. Nesse contexto, verifica-se que o julgamento do Supremo Tribunal Federal, nos autos do RE n.º 565.160/SC, não se choca com a orientação que se vem de dar à matéria, seja porque o conceito de pagamento feito com habitualidade é coincidente com o de verbas de natureza salarial, seja porque aquele julgamento se restringiu a proclamar a constitucionalidade do art. 22, I, da lei n.º 8.212/91, deixando a apreciação de cada verba às Cortes infraconstitucionais. 15. Assim é que, nos termos do art. 22 da lei n.º 8.212/91, como regra geral, salário e remuneração constituem a base de cálculo das contribuições previdenciárias, assim destinados a retribuir o trabalho. As verbas indenizatórias, a seu turno, não se configurando como contraprestação do trabalho, não fazem parte do campo de incidência dessas exações. Essa a inteligência dos arts. 195, I, a, da Constituição Federal, e do art. 28, I, da Lei 8.212/1991. 16. Desta forma, a incidência das contribuições indicadas é, pois, restrita às verbas de caráter remuneratório, isto é, aquelas que representam uma contraprestação ao trabalho prestado pelo empregado e integram o chamado salário de contribuição, nos termos do supracitado dispositivo legal, de modo que, por consequência, sobre as verbas de natureza indenizatória, não há que se falar em incidência de contribuição social, uma vez que aquelas não integram o salário de contribuição para fins da legislação previdenciária. 17. Sobre a natureza remuneratória das rubricas, tem-se que: I - no que se refere à "AJUDA DE CUSTO - LOCAÇÃO DE VEÍCULOS", prevalece o entendimento de que há incidência de contribuição previdenciária patronal sobre a ajuda de custo habitual, bem como "quanto às verbas denominadas reembolso de aluguel de veículos e despesas com quilometragem" (NFLD 37.016.387-7 - QUILOMETRAGEM - KM). Há incidência quando, verificada caso a caso, a natureza do pagamento (se eventual ou habitual, bem assim se decorre efetivamente de hipótese em que o empregado é reembolsado por utilizar veículo próprio ou mesmo de locação a terceiros, com recursos próprios, para servir ao empregador) e identificada a habitualidade. No caso, conforme destacado na sentença, conforme o laudo pericial, "os pagamentos aos empregados/colaboradores, da rubrica Quilometragem eram realizados de forma habitual, por quilometragem rodada em veículo próprio." Assim, apenas sobre verbas pagas sem habitualidade ou em parcela única, diante de sua eventualidade, não deve incidir a contribuição previdenciária, situação que, conforme destacado, não corresponde à hipótese dos autos. Nesse sentido: TRF5, 2ª T., PJE 08064913620154058100, Rel. Des. Federal Paulo Roberto de Oliveira Lima, Julgamento: 03/07/2018; TRF5, 2ª T., PJE 0812763-86.2021.4.05.0000, Rel. Des. Federal Paulo Roberto de Oliveira Lima, data da assinatura: 26/11/2021. II - no que se refere à NFLD 37.016.387-7 - CONTRIBUINTE INDIVIDUAL (autuação no período de 12/2000 a 03/2006),é certo que, em se tratando de contribuinte individual que presta serviço à empresa, a responsabilidade da empresa/cooperativa tomadora do serviço em arrecadar e recolher a contribuição previdenciária do segurado lhe compete apenas após o advento da Lei 10.666/2003, quando passou a ser a responsável tributária por tal recolhimento (artigo 4º), no caso, após 01/04/2003 (art. 15); Ver: TRF5, 2ª T., PJE 0814458-36.2023.4.05.8300, Rel. Des. Federal Paulo Roberto de Oliveira Lima, Data da assinatura: 18/06/2025; 18. O STJ, no julgamento do Tema 1.174, firmou a seguinte tese: "As parcelas relativas ao vale-transporte, vale-refeição/alimentação, plano de assistência à saúde (auxílio-saúde, odontológico e farmácia), ao Imposto de Renda retido na fonte (IRRF) dos empregados e à contribuição previdenciária dos empregados, descontadas na folha de pagamento do trabalhador, constituem simples técnica de arrecadação ou de garantia para recebimento do credor, e não modificam o conceito de salário ou de salário contribuição, e, portanto, não modificam a base de cálculo da contribuição previdenciária patronal, do SAT e da contribuição de terceiros 19. Quanto às NFLD 37.016.387-7 - PLANO DE SAÚDE, NFLD 37.016.388-5 - AUXÍLIO ALIMENTAÇÃO, NFLD 37.016.388-5 - AUXÍLIO-TRANSPORTE EM PECÚNIA, cumpre destacar que devida a inclusão na base de cálculo da contribuição previdenciária patronal e destinada a terceiros as referidas rubricas plano de saúde (inclusive a coparticipação descontada dos empregados), auxílio-alimentação, auxílio-transporte. Ver: TRF5, 2ª T., PJE 0801518-32.2020.4.05.8401, Rel. Des. Federal Paulo Cordeiro, Data da assinatura: 18/07/2025; 20. "O auxílio alimentação (vale alimentação), quando pago em espécie e com habitualidade, integra a base de cálculo da contribuição previdenciária, assumindo, assim, natureza salarial. Sua incidência somente pode ser afastada quando o pagamento é efetuado in natura, ou seja, quando a alimentação é fornecida diretamente pelo empregador aos seus empregados. Nesse sentido, o STJ entende que "O auxílio-alimentação, pago em espécie e com habitualidade, por meio de vale-alimentação ou na forma de tickets, tem natureza salarial, integrando a base de cálculo da contribuição previdenciária". (AIEDRESP - AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL - 1724339 2018.00.33712-7, REGINA HELENA COSTA, STJ - PRIMEIRA TURMA, DJE DATA: 21/09/2018.DTPB:.). Essa mesma intelecção também se aplica em relação ao vale combustível (auxílio quilometragem), de modo que a contribuição previdenciária só incidirá se caracterizada a sua habitualidade." (TRF5, 3ª T., PJE 0800774-06.2021.4.05.8400, rel. Des. Federal Fernando Braga Damasceno, assinado em 18/02/2022) 21. No mesmo sentido: TRF5, 2ª T., PJE 0805144-03.2024.4.05.0000, rel. Des. Paulo Cordeiro, assinado em 20/06/2024. 22. A Jurisprudência da Segunda Turma deste TRF é no sentido de que não incide a contribuição previdenciária sobre a verba paga a título de salário-família. Precedentes: TRF5, 2ª T., PJE 0802191-09.2021.4.05.8201, rel. Des. Federal Paulo Roberto de Oliveira Lima, assinado em 26/06/2023; PJE 0810346-67.2022.4.05.8200, Rel. Des. Federal Paulo Cordeiro, Data da assinatura: 08/05/2025; PJE 0803875-89.2025.4.05.0000, , Rel. Des. Federal Paulo Cordeiro, Data da assinatura: 30/04/2025. 23. Nesse cenário, cabe afastar a contribuição previdenciária incidente sobre o salário-família (NFLD 37.016.387-7), e reconhecer que a incidência da contribuição previdenciária incidente sobre a remuneração do contribuinte individual, com recolhimento a cargo da empresa, se dá apenas após o advento da Lei 10.666/2003 (artigo 4º), no caso, após 01/04/2003. 24. No que se refere à EF 0800520-63.2017.4.05.8500, referente ao diferimento da tributação do lucro - IRPJ E CSLL, cumpre destacar que para que possa auferir de tal direito é necessária demonstração e comprovação da parcela de lucro passível de diferimento, de forma individualizada, contrato por contrato, como uma proporção dos lucros apurados em relação às receitas auferidas, mas não recebidas de tal sorte a permitir ao Fisco a cobrança dos tributos que comportam na contratação entabulada, motivo pelo qual o exercício desse direito será realizado perante a Administração Tributária. Da sentença, destaca-se o seguinte excerto: "Num primeiro momento, resta claro que a empresa já descumpre as regras necessárias ao permissivo da tributação diferida. Para além, a despeito de a intenção à denúncia somente vir quando instada pela fiscalização (a partir de 2007) e sem o depósito do imposto cobrado, quando o fez, no intuito de justificar o diferimento, também não anexou notas fiscais a comprovar seu lucro, somente informou contratos e valores por meio de planilhas unilaterais, as quais demonstram que os últimos pagamentos ocorreram no exercício de 2003. Em suma, não se trata, pois, de retificações de dados em sua escrituração, mas, do encontro da DIRPJ com a documentação apurada na fiscalização, é visível a intenção da empresa de apenas declarar a base de cálculo do imposto quando do momento da apuração do lucro (recebimento de valores), momento este legalmente previsto apenas para o encontro de contas de tributação declarada, esta mediante prévia e obrigatória apuração de base tributável do exercício correspondente." Assim, correta a sentença ao manter o lançamento suplementar do IRPJ e CSLL, considerando que a parte recorrente descumpriu a legislação correlata ao permissivo da tributação diferida. 25. Por fim, conforme estabelece o art. 85, §3º do CPC, a base de cálculo para os honorários nas causas em que a Fazenda Pública for parte é o valor da condenação ou do proveito econômico obtido. 26. Cumpre destacar que, com relação ao pedido de extinção com resolução do mérito e condenação no pagamento de honorários, pela exequente, quanto ao reconhecimento administrativo da decadência das competências de 12/2000 a 10/2001 (NFLD 37.016.388-5, em razão do quanto decidido pelo CARF) e exclusão dos valores cobrados, não cabe, no caso, a fixação de honorários advocatícios, diante da inexistência de pretensão resistida por parte da Fazenda Nacional nesse ponto. 27. Consta que a exequente/embargada apontou erro na CDA nº 37.016.388-5, "quanto à inclusão de valores respectivos a competências já alcançadas pela decadência, conforme decisão administrativa do CARF" e, ato seguinte, anexou documentação comprobatória da efetiva exclusão". Por seu turno, a executada/embargante, devidamente intimada, silenciou, de maneira que, efetivada a detração dos referidos valores então indevidamente cobrados (o que, por si só, não invalida a CDA), nenhuma atuação por parte do causídico da embargante foi necessária para afastar o cômputo do montante "decaído" do valor executado/embargado. 28. Com essas diretrizes, a base de cálculo para os honorários a serem arcados pela Fazenda Nacional, ora devidos diante do afastamento da sucumbência mínima reconhecida na sentença (por ter aqui sido acolhido em parte o pedido da executada no tocante ao afastamento da contribuição social incidente sobre o salário-família e sobre a remuneração paga a contribuinte individual antes da Lei 10.666/2003), deve ser calculada sobre o valor do proveito econômico obtido pela empresa executada/embargante nos embargos à execução, fazendo-se incidir os parâmetros do art. 85, §§ 2º e 3º, do CPC (aplicação do Tema 1076/STJ). 30. Apelação parcialmente provida, apenas para afastar a contribuição previdenciária incidente sobre o salário-família (NFLD 37.016.387-7) e para reconhecer a incidência da contribuição previdenciária sobre a remuneração do contribuinte individual apenas após o advento da Lei 10.666/2003 (artigo 4º), no caso, após 01/04/2003. Afastada a sucumbência mínima. 31. Honorários de sucumbência, a cargo da Fazenda Nacional, fixados sobre o proveito econômico obtido pela executada/embargante, nos percentuais mínimos estabelecidos no art. 85, §§ 2º e 3º, do CPC." Assim, pela simples leitura da decisão embargada, observa-se que as recorrentes não pretendem o suprimento de qualquer vício, buscando, sob a alegativa de omissão/erro/obscuridade, apenas a rediscussão do julgado que lhes foi desfavorável. Ademais, a omissão só se caracteriza, no que tange ao enfrentamento dos dispositivos de lei, quando a parte demonstra que, caso tivessem estes sido abordados, o resultado da demanda seria outro, circunstância que, no caso, não ocorreu, limitando-se as embargantes a pedir o pronunciamento do julgado. Ressalte-se, por fim, que a mera interposição de embargos de declaração mostra-se suficiente para prequestionar a matéria, nos termos do art. 1.025 do CPC/2015. Ambos embargos de declaração desprovidos. Ambos agravos internos prejudicados. É como voto. ACÓRDÃO PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 5ª Região 2ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0803511-36.2022.4.05.8500 APELANTE: PROJEL PLANEJAMENTO ORGANIZACAO E PESQUISAS LTDA ADVOGADO do(a) APELANTE: PATRICIA MACHADO DIDONE - BA16528 ADVOGADO do(a) APELANTE: LUCIANO GUIMARAES MATA - AL4693 APELADO: FAZENDA NACIONAL