Inteiro teor
PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DE MINAS GERAIS Justiça de Primeira Instância Comarca de Barbacena / Unidade Jurisdicional - 1º JD da Comarca de Barbacena Avenida Higino Teixeira de Carvalho, 150, Urias Barbosa de Castro, Barbacena - MG - CEP: 36200-794 PROCESSO Nº: 0042012-57.2019.8.13.0056 CLASSE: [CÍVEL] PROCEDIMENTO DO JUIZADO ESPECIAL DA FAZENDA PÚBLICA (14695) ASSUNTO: [SIMPLES] AUTOR: JOVELINA ADELAIDE DE SOUZA CARVALHO CPF: 11.349.953/0001-86 RÉU: ESTADO DE MINAS GERAIS CPF: 18.715.615/0001-60 SENTENÇA Vistos, etc. Em que pese dispensado o relatório, conforme autorizado pelo artigo 38, da Lei 9.099/95, imprescindível expor, brevemente, os acontecimentos relevantes que se sucederam ao longo da tramitação deste processo. Jovelina Adelaide de Souza Carvalho – ME, devidamente qualificada, ajuizou “AÇÃO DECLARATÓRIA TRIBUTÁRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA TRIBUTÁRIA C/C REPETIÇÃO DO INDÉBITO TRIBUTÁRIO” em face do Estado de Minas Gerais (ID n° 10223632356 a 10223652374, página 24). Em apertada síntese, aduziu ser considerada microempresa, nos termos da Legislação Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006. Nesse contexto, não obstante tenha optado pelo regime de tributação instituído pela respectiva norma, ora Simples Nacional, fazendo jus às benesses nela previstas, salientou realizar o recolhimento “conforme DAE (documentos inclusos) antecipação do ICMS (diferença de alíquota) sem encerramento de tributação”(sic). Contudo, afirmou que a exigência do diferencial de alíquota, nos moldes em que vem sendo cobrado, importa em violação direta à Constituição Federal, haja vista caracterizar a majoração do tributo. Por tais considerações, pleiteou, dentre outros: “(…) c ) Suspender a exigibilidade do recolhimento mensal da ANTECIPAÇÃO DO ICMS SEM ENCERRAMENTO DE TRIBUTAÇÃO (do diferencial de alíquota) previsto no Decreto Estadual de n2 44650/07 e na L.0 123/06, por se tratar de MAJORAÇÃO DO TRIBUTO em total afronta à CONSTITUIÇÃO e ao CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL. REQUER ainda, que a exigibilidade seja suspensa desde o ingresso da presente Ação em juizo e durante o curso desta Ação até que seja regulamentada a compensação do tributo (CF/88 art. 155, § 2 2, I). d) IMPOR Obrigação de Não Fazer a Fazenda Pública do Estado de Minas Gerais, nos termos do artigo 536 do Código de Processo Civil, para que ele se abstenha de realizar qualquer cobrança do contribuinte (ora requerente) a título de diferencial de alíquota previsto no Decreto Estadual 44.650/07 e na LC 123/06. e) Seja no mérito, confirmada a tutela antecipada pretendida em todos os seus campos de incidência, no todo ou em parte, para DECLARAR A INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA TRIBUTARIA entre o contribuinte (ora requerente) e a Fazenda Pública do Estado de Minas Gerais no que tange ao art. 1° do Decreto Estadual 44.650/07 e LC 123/06 (alíneas g do inciso XIII do artigo 13) (DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA) pelas operações interestaduais realizadas nos últimos 05 (cinco) anos a contar do ajuizamento da ação, bem como pelas que por ventura o forem no curso deste processo até que seja regulamentada a compensação do tributo em questão f) Sejam, em sede de Controle Difuso de Constitucionalidade, DECLARADOS INCONSTITUCIONAIS toda e qualquer norma invocada pela Fazenda Pública do Estado de Minas Gerais, no sentido de restringir o acesso ao judiciário (direito abstrato de ação — art. 52, XXXV da CRFB/88), LEGALIDADE TRIBUTARIA, contraditório e ampla defesa (art. 52, LV da CRFB/88) e os demais princípios constitucionais amplamente discorridos no corpo da presente inicial e, especialmente, o Decreto Estadual 44.650/07 (art. 1°) e a alínea g do inciso XIII do artigo 13 e artigo 23, ambos da Lei Complementar 123/06. g) Seja a Fazenda Pública do Estado de Minas Gerais CONDENADA repetição do indébito tributário nos termos do art. 165 do Código Tributário Nacional de TODAS as parcelas pagas até o momento no importe de R$ 7.075,83(Sete mil setenta e cinco reais e oitenta e três centavos) conforme Demonstrativo da Repetição do Indébito (incluso) bem como do recolhimento mensal da ANTECIPAÇÃO DO ICMS SEM ENCERRAMENTO DE TRIBUTAÇÃO (do diferencial de alíquota que for recolhida no curso da ação (em caso de eventual indeferimento da tutela antecipada pretendida) tudo acrescido dos juros e correção monetária legais (...)” Aos 22 dias de agosto de 2019 foi prolatado comando sentencial, o qual julgou extinto o processo, sem resolução de mérito, tendo em vista a incompatibilidade da matéria objeto do pedido vestibular frente o rito estabelecido pela Lei 9.099/95 (ID nº 10223650676, páginas 1 a 5). Objetivando a reforma do decisum, a parte autora interpôs recurso inominado (ID nº 10223625360, páginas 1 a 32). Contrarrazões (ID nº 10223651326, páginas 1 a 3). Acórdão constante em ID nº 10223659867, páginas 16 a 20, e ID nº 10223652377, páginas 1 a 04. Neste deu-se provimento ao recurso para cassar a sentença preteritamente proferida, determinando-se a remessa dos autos à instância inaugural para o regular processamento do feito. Certidão de trânsito em julgado (ID nº 10223652377, página 05). Designada e realizada sessão conciliatória (ID n° 10223646480, página 15), malsucedida ante a ausência do réu. Neste mesmo ato, a parte autora requereu a aplicação da revelia, bem como o julgamento antecipado da lide. Devidamente intimado, o demandado apresentou contestação em ID nº 10223646480, páginas 18 a 20. Na oportunidade, declarou já se encontrar pacificado pelo Supremo Tribunal Federal a questão em debate, motivo pelo qual devem os pleitos exordiais serem julgados improcedentes. É o breve relatório. Decido. Prima facie, ao caso em análise deverá ser observado o exposto no artigo 1°1, do Decreto n° 20.910/32, bem como enunciado de súmula n° 85, do STJ, porquanto, uma vez se tratar de relação jurídica de trato sucessivo em que a Fazenda Pública figura como devedora, a prescrição atinge apenas as prestações vencidas antes do quinquênio anterior à propositura da ação: “Enunciado de súmula n° 85, do STJ: Nas relações jurídicas de trato sucessivo em que a Fazenda Pública figure como devedora, quando não tiver sido negado o próprio direito reclamado, a prescrição atinge apenas as prestações vencidas antes do quinquênio anterior à propositura da ação.” Este é, também, o entendimento adotado pelo Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais em casos análogos ao presente: “EMENTA: REEXAME NECESSÁRIO - APELAÇÕES CÍVEIS - AÇÃO ORDINÁRIA - PROGRESSÃO HORIZONTAL - SERVIDOR PÚBLICO -INÉRCIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - REQUISITOS LEGAIS - COMPROVAÇÃO - ENCARGOS ACESSÓRIOS - HONORÁRIOS. 1 - Em respeito à Súmula 85 do STJ, as parcelas de trato sucessivo não estão sujeitas à prescrição do fundo de direito, mas à quinquenal. 2 - À luz do entendimento admitido no julgamento do Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.º 1.0686.10.013441-6/002, a omissão da Administração Pública em promover a avaliação de desempenho necessária para a concessão da progressão horizontal confere ao servidor esse direito de forma automática. 3 - Comprovados os requisitos na lei municipal há de ser reconhecido o direito dos servidores ao recebimento das progressões com os devidos reflexos. 4 - Sobre as parcelas devidas deve incidir juros de mora pelo índice de remuneração oficial da caderneta de poupança e a correção monetária pelo IPCA-E. 5 - Em se tratando de sentença ilíquida, devem os honorários advocatícios ser fixados por ocasião da liquidação da sentença. (TJMG – Apelação Cível 1.0000.23.255828-8/001, Relator(a): Des.(a) Jair Varão, 3ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 01/02/2024, publicação da súmula em 02/02/2024)” Deste modo, tendo em vista que o ajuizamento da ação ocorreu em 1º/03/2019, encontra-se prejudicada pela prescrição eventual condenação do réu à restituição de contribuição previdenciária anterior a essa data, ou seja, 1º/03/2014, nos termos do artigo 1°, do Decreto n° 20.910/32, bem como enunciado de súmula n°85, do STJ. À análise do mérito. O processo está em ordem. Estão presentes as condições da ação e os pressupostos processuais, comportando o feito, deste modo, julgamento antecipado, nos termos do artigo 355, I, do Código de Processo Civil. A controvérsia posta em Juízo perpassa por aferir a legitimidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, denominado nos autos de antecipação sem encerramento da tributação, exigido das empresas optantes pelo Simples Nacional nas aquisições interestaduais de mercadorias destinadas à circulação econômica em território mineiro. É cediço estar a Administração Pública integralmente submissa ao que dispõe o ordenamento jurídico, estando autorizada a atuar, tão somente, quando e como a legislação determina, em observância ao princípio orientador da legalidade, esculpido no artigo 37, caput, da Carta Magna: “Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 (…) Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (…).” Conforme aduz o ínclito doutrinador Matheus Carvalho1, em sua obra, “no Direito Administrativo, se aplica o princípio da Subordinação à lei. Não havendo previsão legal, está proibida a atuação do ente público e qualquer conduta praticada ao alvedrio do texto legal será considerada ilegítima”. É dizer, a atuação administrativa se limita àquilo que preconizado na lei, não podendo o agente estatal praticar condutas sem norteamento normativo correlato. Via de consequência, se o agente agir em desconformidade à norma jurídica regulamentadora, padecerá este em manifesto vício de ilegalidade. Como de sabença comezinha, a Constituição Federal/88, preambularmente, ao tratar da tributação incidente sobre operações relativas à circulação de mercadorias e prestações correlatas, atribuiu aos Estados e ao Distrito Federal competência para instituir o ICMS, mediante veiculação normativa por lei complementar, observadas as balizas insculpidas no artigo 155, inciso II e §2º, da Carta Magna. Observe-se: “(…) Art. 146. Cabe à lei complementar: I - dispor sobre conflitos de competência, em matéria tributária, entre a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios; II - regular as limitações constitucionais ao poder de tributar; III - estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre: (…) d) definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e para as empresas de pequeno porte, inclusive regimes especiais ou simplificados no caso do imposto previsto no art. 155, II, das contribuições previstas no art. 195, I e §§ 12 e 13, e da contribuição a que se refere o art. 239. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003) Parágrafo único. A lei complementar de que trata o inciso III, d, também poderá instituir um regime único de arrecadação dos impostos e contribuições da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, observado que: (Incluído pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003) I - será opcional para o contribuinte; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003) II - poderão ser estabelecidas condições de enquadramento diferenciadas por Estado; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003) III - o recolhimento será unificado e centralizado e a distribuição da parcela de recursos pertencentes aos respectivos entes federados será imediata, vedada qualquer retenção ou condicionamento; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003) IV - a arrecadação, a fiscalização e a cobrança poderão ser compartilhadas pelos entes federados, adotado cadastro nacional único de contribuintes. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003) (…) Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: I - exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça; (…) Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: I - transmissão causa mortis e doação, de quaisquer bens ou direitos; II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior; (…) VII - nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 87, de 2015) VIII - a responsabilidade pelo recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual de que trata o inciso VII será atribuída: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 87, de 2015) a) ao destinatário, quando este for contribuinte do imposto; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 87, de 2015) b) ao remetente, quando o destinatário não for contribuinte do imposto; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 87, de 2015) (…) Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior; (...) § 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: (…) VII - nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual; (…)”(grifo nosso) No âmbito infraconstitucional, a Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006, ao instituir o regime jurídico diferenciado aplicável às microempresas e empresas de pequeno porte, delineou, notadamente em seu artigo 13, §1º, inciso XIII, alínea “g”, item 2, que: “(…) Art. 13. O Simples Nacional implica o recolhimento mensal, mediante documento único de arrecadação, dos seguintes impostos e contribuições: I - Imposto sobre a Renda da Pessoa Jurídica - IRPJ; II - Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI, observado o disposto no inciso XII do § 1o deste artigo; III - Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL; IV - Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - COFINS, observado o disposto no inciso XII do § 1o deste artigo; (Vide Lei Complementar nº 214, de 2025) Produção de efeitos V - Contribuição para o PIS/Pasep, observado o disposto no inciso XII do § 1o deste artigo; (Vide Lei Complementar nº 214, de 2025) Produção de efeitos VI - Contribuição Patronal Previdenciária - CPP para a Seguridade Social, a cargo da pessoa jurídica, de que trata o art. 22 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991, exceto no caso da microempresa e da empresa de pequeno porte que se dedique às atividades de prestação de serviços referidas no § 5º-C do art. 18 desta Lei Complementar; VII - Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e Sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS; (Vide Lei Complementar nº 214, de 2025) Produção de efeitos VIII - Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza - ISS. (Vide Lei Complementar nº 214, de 2025) Produção de efeitos § 1o O recolhimento na forma deste artigo não exclui a incidência dos seguintes impostos ou contribuições, devidos na qualidade de contribuinte ou responsável, em relação aos quais será observada a legislação aplicável às demais pessoas jurídicas: (…) XIII - ICMS devido: (…) g) nas operações com bens ou mercadorias sujeitas ao regime de antecipação do recolhimento do imposto, nas aquisições em outros Estados e Distrito Federal: 1. com encerramento da tributação, observado o disposto no inciso IV do § 4º do art. 18 desta Lei Complementar; 2. sem encerramento da tributação, hipótese em que será cobrada a diferença entre a alíquota interna e a interestadual, sendo vedada a agregação de qualquer valor; h) nas aquisições em outros Estados e no Distrito Federal de bens ou mercadorias, não sujeitas ao regime de antecipação do recolhimento do imposto, relativo à diferença entre a alíquota interna e a interestadual;(…)”(grifo nosso) Portanto, dessume-se do transcrito alhures que o recolhimento unificado do Simples Nacional não exclui a incidência do ICMS devido nas operações com bens ou mercadorias sujeitas ao regime de antecipação do recolhimento do imposto, nas aquisições em outros Estados e Distrito Federal, sem encerramento da tributação, hipótese em que será cobrada a diferença entre a alíquota interna e a interestadual. Frise-se, nesse particular, consubstanciar o diferencial de alíquota — DIFAL mecanismo de repartição fiscal destinado a assegurar ao Estado de destino da mercadoria a percepção da diferença apurada entre a alíquota interna e aquela aplicada às operações interestaduais, com o escopo de promover maior equilíbrio na distribuição da receita tributária entre os entes federativos envolvidos na circulação mercantil. Trata-se, em verdade, de parcela integrante do próprio ICMS incidente sobre a operação, agregada ao montante originariamente devido, de sorte que a exação não configura tributo autônomo, mas mera técnica de complementação arrecadatória. Assim, a sistemática em apreço viabiliza a incidência do imposto mediante critérios distintos de apuração, a saber, alíquota interestadual e alíquota interna, assegurando-se, ao final, a integral percepção da carga tributária correspondente à manobra executada. Pois bem. Realizando liame com as circunstâncias fática em exame, verifica-se que boa messe colhe a parte autora, sendo desnecessárias maiores delongas. Com efeito, cumpre salientar, de início, não conferir a condição da parte demandante como microempresa optante pelo Simples Nacional, por si só, imunidade ou exoneração absoluta relativamente ao ICMS. Respectivo regime simplificado não é território de não tributação, mas um sistema constitucionalmente favorecido, instituído para racionalizar obrigações fiscais, reduzir complexidade arrecadatória e conferir tratamento diferenciado às microempresas e empresas de pequeno porte, nos termos dos artigos 146, III, “d”, 170, IX, e 179 da Constituição da República/88. Nessa conjuntura, o Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do Tema 517, firmado sob o rito de recursos repetitivos, assentou a constitucionalidade da exigência do diferencial de alíquotas do ICMS pelos Estados de destino nas operações envolvendo empresas optantes pelo Simples Nacional, independentemente da posição por estas ocupada na cadeia produtiva, senão vejamos: “Tema 517 - Aplicação de diferencial de alíquota de ICMS à empresa optante pelo SIMPLES NACIONAL. Há Repercussão? Sim Descrição: Recurso extraordinário em que se discute, à luz dos artigos 146-A e 155, § 2º, da Constituição Federal, a possibilidade, ou não, da aplicação da metodologia de cálculo denominada diferencial de alíquota de ICMS à empresa optante pelo SIMPLES NACIONAL, em face de possível usurpação de competência da União e do princípio da não-cumulatividade. Tese: É constitucional a imposição tributária de diferencial de alíquota do ICMS pelo Estado de destino na entrada de mercadoria em seu território devido por sociedade empresária aderente ao Simples Nacional, independentemente da posição desta na cadeia produtiva ou da possibilidade de compensação dos créditos.”(grifo nosso) Não obstante, verifica-se que referido precedente se limitou à aferição da compatibilidade do DIFAL com o regime jurídico diferenciado das micro e pequenas empresas, de modo que não pode ser aplicada tal compreensão de maneira irrestrita, conferido ao Estado autorização para exigir a exação por qualquer veículo normativo. É que, atinente precedente não dispensou, e nem poderia, a observância do princípio da legalidade tributária, da tipicidade fechada e da reserva de lei formal para instituição ou majoração de tributo. Nessa perspectiva, a teor do que dimana os artigos 150, I, da Constituição Federal/88 e 97, III, do Código Tributário Nacional, a criação ou o aumento de exações tributárias submetem-se ao princípio da reserva legal estrita, reclamando veiculação por lei em sentido formal: “(…) Seção II DAS LIMITAÇÕES DO PODER DE TRIBUTAR Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: I - exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça; (…)”(grifo nosso) “(…) TÍTULO I Legislação Tributária CAPÍTULO I Disposições Gerais Seção I Disposição Preliminar Art. 96. A expressão "legislação tributária" compreende as leis, os tratados e as convenções internacionais, os decretos e as normas complementares que versem, no todo ou em parte, sôbre tributos e relações jurídicas a eles pertinentes. Seção II Leis, Tratados e Convenções Internacionais e Decretos Art. 97. Sòmente a lei pode estabelecer: I - a instituição de tributos, ou a sua extinção; II - a majoração de tributos, ou sua redução, ressalvado o disposto nos arts. 21, 26, 39, 57 e 65; III - a definição do fato gerador da obrigação tributária principal, ressalvado o disposto no inciso I do § 3º do art. 52, e do seu sujeito passivo; IV - a fixação de alíquota do tributo e da sua base de cálculo, ressalvado o disposto nos arts. 21, 26, 39, 57 e 65;(…)”(grifo nosso) No ponto, impende salientar que, uma coisa é reconhecer a não proibição, pela Constituição Federal, em tese, da cobrança do diferencial de alíquota de contribuinte optante pelo Simples Nacional. Outra, juridicamente diversa, é admitir que a Administração Pública possa exigir referente recolhimento mediante decreto, regulamento ou construção infralegal, sem lei estadual em sentido estrito que defina, com a densidade necessária para tanto, os elementos essenciais da obrigação tributária. Há de se repisar, a esta altura, que a controvérsia submetida à apreciação judicial não diz respeito à validade abstrata do diferencial de alíquota, mas sim à possibilidade de antecipação do recolhimento do ICMS para momento anterior à própria ocorrência do fato gerador, fora das hipóteses de substituição tributária, com fundamento exclusivo em decreto estadual. Sob tal prisma, o Pretório Excelso, quando do julgamento do Tema 456, firmou entendimento no sentido de que: “Tema 456 - Cobrança antecipada de ICMS no ingresso de mercadorias adquiridas em outro ente da federação. (…) Descrição: Recurso extraordinário em que se discute, à luz dos artigos 150, § 7º, e 155, § 2º, VII e VIII, da Constituição Federal, ofensa ao princípio da reserva legal quando da cobrança antecipada de ICMS, por meio de decreto, relativamente à diferença entre a alíquota interna do Estado de destino e a alíquota interestadual. Tese: A antecipação, sem substituição tributária, do pagamento do ICMS para momento anterior à ocorrência do fato gerador necessita de lei em sentido estrito. A substituição tributária progressiva do ICMS reclama previsão em lei complementar federal.”(grifo nosso) Na esfera do Estado de Minas Gerais, a Lei Estadual nº 6.763, de 26 de dezembro de 1975, alterada posteriormente pelas Leis Estaduais nº 17.247/2007 e nº 22.796/17, contempla, em linhas gerais, o fato gerador do ICMS relativo ao diferencial de alíquotas, bem como autoriza a antecipação da cobrança do correspondente crédito tributário: “Art. 6º - Ocorre o fato gerador do imposto: (…) § 5º - O Estado poderá exigir o pagamento antecipado do imposto, com a fixação, se for o caso, do valor da operação ou da prestação subsequente, a ser efetuada pelo próprio contribuinte, na hipótese de: a) pessoa física ou jurídica, residente ou domiciliado fora do Estado, que vier a realizar operação relativa à circulação de mercadoria, no Estado, sem destinatário certo; b) saída de mercadoria promovida por contribuinte mineiro, para realização de operação fora do estabelecimento, inclusive por meio de veículo; c) operação interestadual que tenha destinado mercadoria ou servido a contribuinte domiciliado neste Estado, na condição de consumidor final, relativamente à diferença de alíquota; d) - (Revogada pela alínea "b" do inciso I do art. 43 da Lei nº 14.699, de 6/8/2003.) e) regime especial de tributação a ser estabelecido pelo Estado, na forma que dispuser o regulamento. (Alínea com redação pelo art. 28 da Lei nº 14.699, de 6/8/2003.) f) aquisição, por microempresa ou empresa de pequeno porte, de mercadoria destinada a comercialização, industrialização, beneficiamento ou acondicionamento não industriais complementares à produção primária, ou à utilização na prestação de serviço, relativamente à diferença entre a alíquota de aquisição e a alíquota interna. (…)”(grifo nosso) Nessa diretriz normativa, sobreveio o Decreto Estadual nº 46.930, de 30 de dezembro de 2015, que, promovendo alterações no Regulamento do ICMS aprovado pelo Decreto nº 43.080/2002, passou a impor às microempresas e empresas de pequeno porte, nas hipóteses de aquisição interestadual de mercadorias destinadas à industrialização, comercialização ou emprego na prestação de serviços, o dever de recolher, a título de antecipação tributária, o montante correspondente ao diferencial entre a alíquota interna e a interestadual, a partir da entrada da mercadoria em Minas Gerais: “Art. 42. As alíquotas do imposto são: I - nas operações e prestações internas: (…) § 14. O contribuinte enquadrado como microempresa ou empresa de pequeno porte que receber em operação interestadual mercadoria para industrialização, comercialização ou utilização na prestação de serviço fica obrigado a recolher, a título de antecipação do imposto, o valor correspondente à diferença entre a alíquota interna e a alíquota interestadual, observado o disposto no inciso I do § 8º e no § 9º do art. 43 deste Regulamento.(…)” Observa-se, nesse esteio, que, conquanto a Lei nº 6.763/75 não tenha disciplinado o momento da ocorrência do fato gerador ora discutido – ICMS-DIFAL, o Decreto impugnado acabou por instituir o critério temporal de incidência tributária referente à circulação interestadual de mercadorias, inovando em matéria reservada à lei. Ademais, a partir do exercício de 2016, o aspecto temporal do fato gerador do tributo verberado passou a ser regulamentado pela Instrução Normativa SUTRI nº 001, de 06 de maio de 2016: “INSTRUÇÃO NORMATIVA SUTRI Nº 001, DE 6 DE MAIO DE 2016 (MG de 07/05/2016) Dispõe sobre a aplicação das disposições relativas à antecipação do imposto devida pela microempresa e empresa de pequeno porte optantes pelo Simples Nacional na entrada de mercadoria para industrialização, comercialização ou utilização na prestação de serviço, em operação interestadual, e sobre procedimentos relativos à restituição de indébito. (…) Art. 2º O cálculo da antecipação do imposto deverá observar o seguinte: I - para fins do disposto no art. 49 do RICMS: a) do valor da operação será excluído o valor do imposto correspondente à operação interestadual; b) ao valor obtido na forma da alínea “a” será incluído o valor do imposto considerando a alíquota interna a consumidor final estabelecida neste Estado para a mercadoria; (…) (1) § 4º Para fins do disposto na alínea “c” do inciso III do § 9º do art. 85 do RICMS, o fato gerador da obrigação de antecipação do imposto ocorre no momento da aquisição da mercadoria, em operação interestadual, assim considerado o da data de emissão do documento fiscal de aquisição da mercadoria. (…)” Nesse contexto, embora não se exija disciplina específica por meio de lei complementar, mostra-se indispensável que todos os elementos integrantes da regra-matriz de incidência tributária do ICMS-DIFAL, inclusive o critério temporal atinente à ocorrência do fato gerador, estejam previstos em lei em sentido formal, em observância ao princípio da estrita legalidade tributária e em consonância com a orientação firmada pelo colendo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 598.677 – Tema 456 da Repercussão Geral. Não se revela suficiente, portanto, a mera regulamentação por ato infralegal, seja por decreto, seja por instrução normativa, tal como se verifica no âmbito do Estado de Minas Gerais. Por fim, não se pode deixar de registrar que o Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o Tema nº 1.284 da Repercussão Geral, sucedâneo dos Temas 456 e 517, reafirmou sua orientação jurisprudencial quanto à constitucionalidade da exigência do ICMS-DIFAL das empresas enquadradas no regime do Simples Nacional, desde que tal cobrança encontre fundamento em lei estadual formalmente válida: “Tema 1284 - Possibilidade da cobrança de diferencial de alíquota do ICMS (DIFAL) de empresa optante pelo Simples Nacional, estabelecido mediante decreto estadual. Há Repercussão? Sim Relator(a): MINISTRO PRESIDENTE Leading Case: ARE 1460254 Descrição: Recurso extraordinário em que se discute a luz do art. 150, I da CF, a regularidade da exigência do diferencial de alíquota – ICMS-DIFAL, estabelecido por decreto estadual, das empresas optantes pelo Simples Nacional, em virtude da ausência de lei em sentido estrito. Trata-se de discussão do alcance do que decidido no Tema 517 da Repercussão Geral (leading case RE 970.821) que assentou a constitucionalidade da cobrança do ICMS-DIFAL com amparo não somente em Lei Complementar, mas também na existência de lei estadual em sentido estrito. Tese: A cobrança do ICMS-DIFAL de empresas optantes do Simples Nacional deve ter fundamento em lei estadual em sentido estrito.”(grifo nosso) Desse modo, não seria crível admitir que a lei em sentido estrito seja imprescindível para autorizar a antecipação do recolhimento do tributo e, ao mesmo tempo, permitir que o momento de ocorrência do fato gerador seja definido por instrumento normativo diverso. Afinal, atinente elemento compõe a regra-matriz de incidência tributária e é determinante para o surgimento da obrigação tributária, que decorre diretamente da realização da situação descrita em lei, conforme previsto no artigo 97, III, do Código Tributário Nacional. À vista de todo esposado, vislumbra-se merecer acolhimento a pretensão autoral, não para afastar genericamente toda e qualquer incidência de ICMS/DIFAL sobre empresas optantes do Simples Nacional, mas para reconhecer a inexigibilidade da exação tal como deduzida nos autos, quando fundada em base infralegal ou desacompanhada de lei estadual em sentido estrito, nos moldes exigidos pelos Temas 456 e 1.284 do Supremo Tribunal Federal. Mutatis mutandis, oportuno colacionar, a esta altura, norteamentos jurisprudenciais amoldáveis ao caso em testilha: “EMENTA: DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA (DIFAL). SIMPLES NACIONAL. ANTECIPAÇÃO SEM SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. NECESSIDADE DE LEI EM SENTIDO ESTRITO. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE TRIBUTÁRIA. INEXIGIBILIDADE. REPETIÇÃO DO INDÉBITO. RECURSO PROVIDO. I. CASO EM EXAME Apelação cível interposta contra sentença que, nos autos de mandado de segurança impetrado por empresa optante pelo Simples Nacional, denegou a ordem visando afastar a exigência de recolhimento antecipado do ICMS-DIFAL nas operações interestaduais de aquisição de mercadorias destinadas à revenda. A impetrante sustenta a ilegalidade da cobrança por ausência de lei estadual em sentido estrito que discipline o critério temporal da hipótese de incidência, afirmando que tal definição foi veiculada exclusivamente por decretos regulamentares (RICMS/2002 e RICMS/2023), em afronta ao art. 150, I, da Constituição Federal e ao art. 97 do CTN. Requer a concessão da segurança, com reconhecimento da inexigibilidade do tributo e direito à repetição do indébito. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO A questão em discussão consiste em definir se é legítima a exigência de recolhimento antecipado do ICMS-DIFAL, sem substituição tributária, por empresa optante do Simples Nacional, quando o critério temporal da incidência encontra-se previsto apenas em ato infralegal, sem amparo em lei estadual em sentido estrito. III. RAZÕES DE DECIDIR O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Tema 517 da repercussão geral, reconhece a constitucionalidade da cobrança do diferencial de alíquotas do ICMS pelo Estado de destino em face de empresas optantes do Simples Nacional, mas não afasta a exigência de observância da reserva legal quanto à definição dos elementos da regra-matriz de incidência tributária. A Corte Suprema fixa, no Tema 456, que a antecipação do ICMS para momento anterior à ocorrência do fato gerador, sem substituição tributár ia, exige lei em sentido estrito, vedada a instituição ou disciplina do critério temporal por meio de ato infralegal, em observância ao princípio da legalidade tributária (art. 150, I, da CF/1988) e ao art. 97 do CTN. No Tema 1.284, o STF reafirma que a cobrança do ICMS-DIFAL de empresas optantes do Simples Nacional deve estar fundada em lei estadual formal, não sendo suficiente previsão genérica de antecipação desacompanhada da definição precisa do aspecto temporal da hipótese de incidência. Configurada a ilegalidade da exigência fundada exclusivamente em decreto, reconhece-se o direito líquido e certo à inexigibilidade do ICMS-DIFAL antecipado, bem como à repetição simples dos valores indevidamente recolhidos, a ser apurada em cumprimento de sentença, observadas as diretrizes da Súmula 271 e do Tema 1.262, ambos do STF, quanto ao período da repetição do indébito; o regime constitucional de precatórios e a incidência exclusiva da taxa SELIC desde o pagamento indevido. IV. DISPOSITIVO E TESE Recurso provido para reformar a sentença e conceder a segurança, reconhecendo a inexigibilidade do ICMS-DIFAL exigido por antecipação sem respaldo em lei estadual em sentido estrito, bem como o direito à repetição do indébito, com atualização pela taxa SELIC, sem custas e honorários. Tese de julgamento: A antecipação do ICMS para momento anterior à ocorrência do fato gerador, sem substituição tributária, exige lei em sentido estrito. A cobrança do ICMS-DIFAL de empresa optante do Simples Nacional depende de previsão em lei estadual formal que discipline adequadamente o critério temporal da incidência. É ilegal a exigência de ICMS-DIFAL antecipado fundada exclusivamente em regulamento. Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 150, I, e art. 100; CTN, art. 97, III; CPC, arts. 927, 985 e 1.039. Jurisprudência relevante citada: STF, Tema 517 da Repercussão Geral; STF, Tema 456 da Repercussão Geral; STF, Tema 1.284 da Repercussão Geral; STF, Tema (TJMG - Apelação Cível 1.0000.24.505755-9/002, Relator(a): Des.(a) Juliana Campos Horta , 1ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 31/03/2026, publicação da súmula em 07/04/2026)”(grifo nosso) “EMENTA: DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. ICMS-DIFAL. MICROEMPRESA OPTANTE PELO SIMPLES NACIONAL. ANTECIPAÇÃO TRIBUTÁRIA SEM SUBSTITUIÇÃO. AUSÊNCIA DE LEI EM SENTIDO FORMAL PREVENDO O MOMENTO DO FATO GERADOR. COBRANÇA INCONSTITUCIONAL. SEGURANÇA CONCEDIDA. I. CASO EM EXAME Apelação cível interposta por Calçados L.R.C.F. Freire LTDA contra sentença que denegou a segurança em mandado de segurança impetrado contra ato do Chefe da Administração Fazendária de Passos - SRF II, que exigiu o recolhimento antecipado do ICMS relativo ao diferencial de alíquota (DIFAL), incidente sobre operações interestaduais com mercadorias destinadas à revenda. A impetrante alega que, embora optante pelo Simples Nacional, vem sendo compelida a recolher o tributo sem amparo em lei estadual que defina o momento da ocorrência do fato gerador, o que violaria o princípio da legalidade tributária. Requer a declaração de inexigibilidade da exação e o direito à compensação dos valores indevidamente recolhidos. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO Há duas questões em discussão: (i) definir se é constitucional a cobrança do ICMS/DIFAL de microempresa optante pelo Simples Nacional em operações interestaduais destinadas à revenda; e (ii) verificar se é válida a antecipação do recolhimento do referido imposto, sem substituição tributária, com base apenas em decreto estadual, sem lei formal que fixe o momento da ocorrência do fato gerador. III. RAZÕES DE DECIDIR 1. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 970.821 (Tema 517), firmou tese no sentido da constitucionalidade da cobrança do ICMS/DIFAL nas operações interestaduais por optantes do Simples Nacional, independentemente da posição do contribuinte na cadeia produtiva ou da possibilidade de compensação de créditos. 2. Por outro lado, no RE 598.677 (Tema 456), o STF estabeleceu que a antecipação do pagamento do ICMS, sem substituição tributária, somente é válida se prevista em lei em sentido estrito, sendo inconstitucional sua imposição por decreto ou por delegação genérica legislativa. 3. No Estado de Minas Gerais, embora a Lei Estadual n. 6.763/1975 autorize a exigência do ICMS/DIFAL, não há norma legal que fixe o momento da ocorrência do fato gerador nas hipóteses de aquisição de mercadorias destinadas à revenda por microempresa, constando tal previsão apenas em regulamentos (RICMS/2002 e RICMS/2023), de natureza infralegal. 4. Nos termos da jurisprudência vinculante do STF (Tema 456), é inconstitucional a antecipação do recolhimento do ICMS sem substituição, quando baseada apenas em decreto estadual, dada a ausência de norma legal que defina o momento do fato gerador. 5. A existência de confissão de dívida tributária não impede a discussão judicial da obrigação tributária, conforme entendimento do STJ no julgamento do Tema 317 (REsp 1.133.027). 6. É cabível o reconhecimento do direito à compensação dos valores recolhidos indevidamente, conforme entendimento consolidado na Súmula 213 do STJ, desde que respeitada a prescrição quinquenal. IV. DISPOSITIVO E TESE Recurso provido. Tese de julgamento: 1. A cobrança do ICMS/DIFAL por antecipação, sem substituição tributária, exige a fixação do momento da ocorrência do fato gerador por meio de lei em sentido estrito. 2. A previsão exclusivamente em decreto estadual da antecipação do ICMS/DIFAL viola o princípio da legalidade tributária e é inconstitucional. 3. É inexigível o ICMS/DIFAL de microempresa optante pelo Simples Nacional em operações interestaduais destinadas à revenda, quando ausente lei estadual que fixe o momento do fato gerador. 4. É assegurado ao contribuinte o direito à compensação dos valores indevidamente recolhidos, observado o prazo prescricional de cinco anos. Dispositivos relevantes citados: CF, art. 150, § 7º; CF, art. 155, § 2º, XII, b; LC 123/2006, arts. 13 e 23; Lei 12.016/2009, arts. 1º e 25; CPC, art. 927, III; Lei Estadual/MG nº 6.763/1975, art. 6º, II e §5º, f. Jurispru (TJMG - Apelação Cível 1.0000.25.078494-9/002, Relator(a): Des.(a) Maria Inês Souza , 2ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 11/03/2026, publicação da súmula em 16/03/2026)”(grifo nosso) “EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO TRIBUTÁRIO - EXIGÊNCIA DE ICMS-DIFAL - OPERAÇÕES DESTINADAS A REVENDA - ANTECIPAÇÃO DO PAGAMENTO DO TRIBUTO SEM SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PARA MOMENTO ANTERIOR À OCORRÊNCIA DO FATO GERADOR - NECESSIDADE DE LEI EM SENTIDO ESTRITO - FIXAÇÃO POR DECRETO ESTADUAL - IMPOSSIBILIDADE - TESE FIXADA NO JULGAMENTO DO RE N. 598.677 (TEMA 456) - TUTELA DE URGÊNCIA - SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE - REQUISITOS PRESENTES - DECISÃO MANTIDA - RECURSO DESPROVIDO. - Ao julgar o Recurso Extraordinário n.º 598.677 (Tema 456), o STF firmou o entendimento no sentido de que "a antecipação, sem substituição tributária, do pagamento do ICMS para momento anterior à ocorrência do fato gerador necessita de lei em sentido estrito. A substituição tributária progressiva do ICMS reclama previsão em lei complementar federal". - Conquanto haja previsão de cobrança do ICMS-DIFAL na Lei Estadual n. 6.763/75, certo é que há insuficiência da regulamentação do aspecto temporal da regra matriz de incidência tributária, razão pela qual impõe-se manutenção da decisão que determinou a suspensão da exigibilidade do tributo, porquanto presentes os requisitos da tutela de urgência. (TJMG - Agravo de Instrumento-Cv 1.0000.25.370022-3/001, Relator(a): Des.(a) Yeda Athias , 6ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 27/01/2026, publicação da súmula em 29/01/2026)”(grifo nosso) “EMENTA: REEXAME NECESSÁRIO E APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. ANTECIPAÇÃO DO RECOLHIMENTO - OPERAÇÕES INTERESTADUAIS DE PRODUTOS DE FERRO E AÇO IMPORTADOS. DECRETO ESTADUAL. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL EXPRESSA SOBRE O MOMENTO DO FATO GERADOR. TEMA 456 STF. SEGURANÇA CONCEDIDA. RECURSO DESPROVIDO. I. Caso em exame 1. Trata-se de reexame necessário e apelação interposta por ente estadual contra sentença que concedeu mandado de segurança determinando à autoridade fiscal a abstenção da exigência de recolhimento antecipado do ICMS nas operações de entrada interestadual de produtos de ferro e aço importados, bem como a não adoção de medidas administrativas constritivas pela exigência dessa antecipação, entendendo inexistente previsão legal específica quanto ao momento do fato gerador. II. Questão em discussão 2. a) Constitucionalidade da antecipação do recolhimento do ICMS, sem substituição tributária, prevista em regulamento estadual, com fundamento em delegação legal; b) Suficiência da previsão legal quanto ao aspecto temporal do fato gerador do tributo, à luz do Tema 456 do Supremo Tribunal Federal; c) Aplicabilidade do precedente vinculante do STF ao caso concreto. III. Razões de decidir 3. Conforme o Tema 456 do Supremo Tribunal Federal, a antecipação do pagamento do ICMS, sem substituição tributária, exige lei em sentido estrito para definição do momento do fato gerador, sendo inconstitucional a regulamentação por decreto e a delegação genérica ao Poder Executivo. 4. No caso em análise, o aspecto temporal do fato gerador foi estabelecido por regulamento (RICMS/2023) aprovado por decreto estadual, e não por lei específica, em afronta ao entendimento vinculante do STF. 5. Prevalece o entendimento de que o ente estadual carece de competência para instituir a antecipação do imposto sem previsão legal expressa que determine o momento da ocorrência do fato gera dor, sendo insuficiente a autorização genérica constante do texto legal invocado pelo recorrente. 6. Reconhecimento do direito líquido e certo do contribuinte, sendo indevida a exigência imposta pela autoridade coatora. IV. Dispositivo e tese 7. Recurso de apelação desprovido. Reexame necessário prejudicado. Tese de julgamento: "1. A antecipação do recolhimento do ICMS, sem substituição tributária, para momento anterior ao fato gerador, depende de previsão em lei em sentido estrito, sendo inconstitucional a fixação do aspecto temporal por decreto regulamentar estadual." Dispositivos relevantes citados: Constituição Federal, art. 5º, LXIX, art. 150, I; Lei nº 12.016/2009, art. 7º, III; Código de Processo Civil, art. 487, I; Lei estadual nº 6.763/1975, art. 6º, § 5º; Decreto estadual nº 48.589/2023; Regulamento do ICMS (Decretos nº 43.080/2002 e nº 48.589/2023). Jurisprudência relevante citada: Supremo Tribunal Federal, Tema 456 da Repercussão Geral, RE nº 598.677/RS, Rel. Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, DJe de 05/05/2021; Tribunal de Justiça de Minas Gerais, Apelação Cível nº 1.0000.19.023146-4/002, Rel. Des. Carlos Henrique Perpétuo Braga, 19ª Câmara Cível, julgamento em 11/05/2023, publicação em 17/05/2023. (TJMG - Apelação Cível 1.0000.24.504525-7/002, Relator(a): Des.(a) Wagner Wilson , 19ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 06/11/2025, publicação da súmula em 07/11/2025)(grifo nosso) “Ementa: AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO TRIBUTÁRIO E DIREITO PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. ICMS-DIFAL. MOMENTO DO FATO GERADOR. INCONSTITUCIONALIDADE DA FIXAÇÃO POR DECRETO ESTADUAL. RECURSO PROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Execução fiscal ajuizada pelo Estado de Minas Gerais para cobrança de crédito tributário referente ao ICMS-Difal, alvo de exceção de pré-executividade oposta pela empresa executada, que sustentou a nulidade do título executivo por inexistência de lei estadual definindo o momento do fato gerador da tributação. II. QUESTÕES EM DISCUSSÃO 2. As questões em discussão são: (i) a fixação do momento do fato gerador do ICMS-Difal por meio de decreto estadual, à luz da tese estabelecida no Tema 456 do STF; e (ii) a aplicabilidade das disposições constitucionais e legais ao caso concreto, considerando a adesão da empresa ao regime do Simples Nacional para o período de incidência. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. A tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 456 estabelece que a antecipação, sem substituição tributária, do pagamento do ICMS para momento anterior à ocorrência do fato gerador necessita de lei em sentido estrito. 4. A inexistência de previsão em lei estadual específica retira a validade da cobrança antecipada promovida com fundamento em decreto estadual. 5. A legislação mineira expressa sobre o ICMS-Difal delega, de forma genérica, a definição do momento da ocorrência do fato gerador aos regulamentos expedidos pelo Poder Executivo estadual. Tal delegação afronta o princípio da reserva legal e a estrutura normativa da regra matriz de incidência tributária, conforme delineado pelo STF. 6. O precedente firmado no Tema 517 do STF, que reconhece a constitucionalidade da cobrança do ICMS-Difal de empresas do Simples Nacional, não conflita com o entendimento do Tema 456. Este último trata, exclusivamente, da exigência de previsão em lei acerca do critério te mporal para a incidência do tributo. 7. Com base na fundamentação jurisprudencial consolidada, é imperativa a nulidade da CDA que instrui a execução fiscal, por ausência de suporte legal adequado ao procedimento de antecipação adotado pelo Estado de Minas Gerais. IV. DISPOSITIVO 8. Recurso provido. ____________________________ Dispositivos legais citados: CF/1988, art. 150; Código Tributário Nacional, art. 113, §1º; Lei Complementar nº 123/2006, art. 13; Lei Estadual nº 6.793/1975, art. 6º. Jurisprudência relevante citada: STF, RE nº 598.677-RG, Tema 456, Rel. Min. Dias Toffoli; STF, RE nº 970.821-RG, Tema 517, Rel. Min. Edson Fachin; TJMG, Apelação Cível nº 1.0000.21.079382-4/001, Rel. Des. Alberto Vilas Boas. (TJMG - Agravo de Instrumento-Cv 1.0000.25.147046-4/001, Relator(a): Des.(a) Carlos Henrique Perpétuo Braga , 19ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 14/08/2025, publicação da súmula em 20/08/2025)(grifo nosso) “EMENTA: REMESSA NECESSÁRIA - APELAÇÃO CÍVEL - MANDADO DE SEGURANÇA - PRELIMINAR DE OFENSA À DIALETICIDADE RECURSAL - REJEITADA - ICMS-DIFAL - OPERAÇÕES DESTINADAS A REVENDA - ANTECIPAÇÃO DO PAGAMENTO DO TRIBUTO SEM SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PARA MOMENTO ANTERIOR À OCORRÊNCIA DO FATO GERADOR - NECESSIDADE DE LEI EM SENTIDO ESTRITO - FIXAÇÃO POR DECRETO ESTADUAL - IMPOSSIBILIDADE - TESE FIXADA NO JULGAMENTO DO RE N. 598.677 (TEMA 456) - TESE REAFIRMADA NO JULGAMENTO DO TEMA Nº 1.284 DO STF - SENTENÇA CONFIRMADA - RECURSO VOLUNTÁRIO PREJUDICADO. - De acordo com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, "a mera repetição dos termos da petição inicial ou da contestação, no recurso de apelação, não é fator suficiente a ensejar o não conhecimento do recurso por ofensa ao princípio da dialeticidade, devendo haver, contudo, a impugnação suficiente dos fundamentos da sentença, como ocorreu no caso dos autos". (AgInt no AgInt no REsp n. 2.014.740/TO). - O col. STF ao julgar o Recurso Extraordinário nº 598.677 firmou o entendimento no sentido de que "a antecipação, sem substituição tributária, do pagamento do ICMS para momento anterior à ocorrência do fato gerador necessita de lei em sentido estrito. A substituição tributária progressiva do ICMS reclama previsão em lei complementar federal" (Tema 456). - A Lei nº 6.763/75 não disciplina o momento da ocorrência do fato gerador do ICMS-Difal, ou seja, o critério temporal da regra matriz de incidência tributária relativo à circulação interestadual de mercadorias. Entretanto, somente no Decreto Estadual n. 43.080/2002 (RICMS) o aspecto temporal do fato gerador foi regulamentado, sendo devido o tributo a partir da entrada da mercadoria em Minas Gerais, destinada à industrialização, comercialização ou utilização em prestação de serviço. - Considerando a ausência da previsão em lei estadual em sentido estrito para a cobrança do ICMS-DIFAL de empresa optante pelo Simples Nac ional, bem como sobre o momento da ocorrência do fato gerador do ICMS-DIFAL no âmbito do Estado de Minas Gerais, imperiosa a confirmação da sentença que concedeu a segurança, para reconhecer a inexigibilidade do recolhimento antecipado do ICMS-DIFAL, relativamente à entrada de mercadorias oriundas de outros Estados, destinadas à industrialização, ao beneficiamento ou ao acondicionamento não industriais complementares à produção primária, comercialização ou utilização na prestação de serviço. (TJMG - Apelação Cível 1.0441.19.001691-1/002, Relator(a): Des.(a) Yeda Athias , 6ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 08/07/2025, publicação da súmula em 11/07/2025)”(grifo nosso) Não há, dessa maneira, qualquer antinomia com o Tema 517 do Pretório Excelso. Ao contrário, os precedentes se complementam harmonicamente. A tese da constitucionalidade material não derroga a legalidade formal. O Estado pode cobrar, desde que faça por meio juridicamente adequado. A Administração Tributária não está impedida de arrecadar, está impedida de realizar a exação sem lei que compreenda, na integralidade, os elementos indispensáveis para tanto. Quanto à repetição do indébito, como alhures esposado, a relação jurídica em análise é de direito público, tipicamente tributário, não se aplicando a inteligência do art. 42, parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor, em que é garantido ao consumidor a restituição em dobro do montante cobrado inadequadamente. É que, em total adstrição a norma que delineia sobre o Sistema Tributário Nacional, no 5.172, nas hipóteses de pagamento indevido, o sujeito passivo faz jus à restituição total ou parcial do tributo, inexistindo menção quanto a ser devida na forma dobrada. Olhe-se: “(…) Seção III Pagamento Indevido Art. 165. O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual fôr a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no § 4º do art. 162, nos seguintes casos: I - cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido; II - êrro na edificação do sujeito passivo, na determinação da alíquota aplicável, no cálculo do montante do débito ou na elaboração ou conferência de qualquer documento relativo ao pagamento; III - reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória. (…)”(grifo nosso) Dessa forma, havendo documentos de recolhimento acostados aos autos e não sendo juridicamente exigível a cobrança nos moldes praticados, impõe-se a devolução simples dos valores comprovadamente adimplidos, observada a prescrição quinquenal. A esta altura, importante trazer a baila norteamento jurisprudencial que se enquadra à presente demanda: “Apelação cível - ação de repetição de indébito - contribuição para custeio do serviço de iluminação pública - Município de Rio Paranaíba - princípio da dialeticidade - repetição em dobro - relação tributária - ausência de previsão legal - sucumbência recíproca - sentença ilíquida , fixação na fase de liquidação - embargos de declaração - multa por caráter protelatório - não ocorrência - exclusão - recurso ao qual se dá parcial provimento. 1. Se o apelante não observa a regra processual do artigo 1.010, do Código de Processo Civil, concernente a apresentação direta de fundamentos de fato e de direito contra a sentença, impõe-se o não conhecimento de parte do recurso por ofensa ao princípio da dialeticidade. 2. Em se tratando de relação de direito tributário, não tem aplicação o Código de Defesa do Consumidor. 3. Não há previsão legal para restituição em dobro de indébito tributário, conforme art. 165 a 169, do Código Tributário Nacional. 4. Se cada litigante for em parte vencedor e vencido, as despesas serão proporcionalmente distribuídas entre eles, nos termos do art. 86, do Código de Processo Civil. (TJMG - Apelação Cível 1.0000.21.204575-1/001, Relator(a): Des.(a) Marcelo Rodrigues , 2ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 08/02/2022, publicação da súmula em 09/02/2022)”(g.n.) Ante o exposto e por tudo o que dos autos constam, julgo parcialmente procedentes os pedidos inaugurais, extinguindo o processo, com resolução do mérito, nos termos do art. 487, I, do Código de Processo Civil, para declarar a inexistência de relação jurídico-tributária que obrigue a parte autora, relativamente ao período discutido nestes autos e às operações nele comprovadas, ao recolhimento de antecipação de ICMS/DIFAL sem encerramento de tributação, quando fundada em ato infralegal ou desacompanhada de lei estadual em sentido estrito. Quanto ao mais, condeno o Estado de Minas Gerais a restituir, de forma simples, os valores comprovadamente recolhidos a tal título, observada a prescrição quinquenal, contada da data do ajuizamento da presente ação. Frise-se que os valores deverão ser demonstrados na forma do art. 534, inc. I, do CPC, em momento oportuno. Sobre o montante deverá ser acrescido correção monetária e calculada pelos índices da tabela da Corregedoria Geral de Justiça, desde a data do pagamento indevido (enunciado de súmula n° 162, do STJ), até o trânsito em julgado, a partir de quando incidirá apenas a Taxa Selic para fins de atualização monetária e juros de mora, os quais são computados somente a partir do trânsito em julgado (enunciado de súmula n° 188, do STJ). Não há condenação em custas processuais e honorários advocatícios, nos termos do artigo 55 da Lei 9.099/95. Publique-se. Registre-se. Intimem-se. Barbacena, data da assinatura eletrônica. ALANIR JOSÉ HAUCK RABECA Juiz de Direito Unidade Jurisdicional - 1º JD da Comarca de Barbacena 1CARVALHO, Matheus. Manual de Direito Administrativo. São Paulo, Editora JusPODIVM, 9ª ed., 2021, p.70.
