Inteiro teor
PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA V DOS FEITOS DE REL DE CONS CIV E COMERCIAIS DE REMANSO Processo: PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL n. 8000024-29.2023.8.05.0208 Órgão Julgador: V DOS FEITOS DE REL DE CONS CIV E COMERCIAIS DE REMANSO INTERESSADO: ELIETE DE SOUZA FONSECA Advogado(s): RICARDO PENALVA DE OLIVEIRA registrado(a) civilmente como RICARDO PENALVA DE OLIVEIRA (OAB:BA20521) INTERESSADO: MUNICIPIO DE REMANSO Advogado(s): BRENO COELHO REGIS SANTANA (OAB:BA54293) SENTENÇA Trata-se de AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C COBRANÇA ajuizada por ELIETE DE SOUZA FONSECA em face do MUNICÍPIO DE REMANSO/BA, qualificados nos autos. Sustenta a autora, em apertada síntese, que é servidora pública efetiva ocupante do cargo de Agente de Combate a Endemias, empossada em 18.07.2017. Alega fazer jus à promoção horizontal prevista nos artigos 20, I, e 21, §§ 1º e 4º, da Lei Municipal 102/2002, correspondente à ascensão ao Nível "C" da escala horizontal da referida lei, equivalente a duas progressões (biênios de 2019 e 2021) e ao percentual acumulado de 6% sobre o salário-base. Aduz que, desde o ingresso no serviço público, jamais foi submetida à avaliação de desempenho ou contemplada com a progressão a que teria direito, permanecendo estagnada na referência inicial por inércia da Administração, o que, à luz do artigo 21, § 1º, da Lei 102/2002, imporia a promoção automática. Ao final, requer a procedência dos pedidos para que seja reconhecido o direito a progressão com o respectivo reenquadramento, além da condenação do réu ao pagamento das diferenças remuneratórias vencidas e vincendas. Instruiu a inicial com documentos. Citado, o Município apresentou contestação (ID 376322116), suscitando, em preliminar, a prescrição do fundo de direito contada da posse, a impugnação à gratuidade e a incidência da Lei Complementar 173/2020 sobre o período de 28.05.2020 a 31.12.2021. No mérito, sustenta a necessidade de regulamentação da progressão por decreto do Executivo e de prévia constituição da comissão avaliadora. Pondera a impossibilidade de substituição do administrador pelo Judiciário à luz da separação de poderes. Defende a vedação à cumulação de vantagens de idêntico fato gerador - apontando bis in idem com o quinquênio recebido pela autora -, além da a inconstitucionalidade formal da lei por ausência de estimativa de impacto orçamentário-financeiro. Ao final, pugnou pela improcedência dos pleitos. Sobreveio réplica (ID 380073446), na qual a autora refutou as preliminares e as teses de mérito. É o relatório. Decido. Ab initio, rejeito a impugnação à gratuidade de justiça, uma vez que a assistência por advogado particular não obsta a concessão (artigo 99, § 4º, do CPC) e que a presunção de hipossuficiência da pessoa natural não foi infirmada por prova concreta de capacidade econômica, mostrando-se a remuneração líquida documentada compatível com a benesse. De igual modo, não merece prosperar a prejudicial de prescrição suscitada, uma vez que não há nos autos ato administrativo ou norma de efeitos concretos que tenha negado expressamente à servidora a progressão pretendida. Cuida-se, em tese, de omissão continuada em relação de trato sucessivo, que se renova mês a mês, incidindo a Súmula 85 do STJ, segundo a qual, inexistindo negativa expressa do direito reclamado, não se opera a prescrição do fundo de direito, mas apenas a das parcelas anteriores ao quinquênio que precedeu ao ajuizamento. No mérito, verifico se tratar de hipótese de julgamento antecipado da lide, dada a desnecessidade de produção de outras provas, nos termos do art. 355, do CPC, aliado a ausência de requerimento nesse sentido pelas partes. Pois bem. Busca a autora ver reconhecido o direito à promoção horizontal prevista nos artigos 20, I, e 21, §§ 1º e 4º, da Lei Municipal 102/2002, sob o argumento de que, ocupando o cargo de Agente de Combate a Endemias desde 18.07.2017 e havendo permanecido na mesma referência salarial por biênios sucessivos sem jamais ter sido submetida à avaliação de desempenho, faria jus à ascensão automática na escala horizontal em razão da inércia da Administração. A lide, portanto, resume-se a definir se a omissão do Município em avaliar seus servidores confere, ou não, direito subjetivo à progressão automática nos termos da lei local. O eixo da defesa está em sustentar que a promoção horizontal dependeria de regulamentação por decreto e de prévia constituição de comissão avaliadora, de modo que, à falta desses atos, o direito sequer existiria, não cabendo ao Judiciário supri-lo. O argumento, contudo, inverte a lógica da própria norma municipal. O art. 21, § 1º, da Lei 102/2002 é expresso ao estabelecer que, quando a Administração deixar de promover a avaliação do funcionário, será automaticamente promovido na escala horizontal aquele que houver cumprido dois anos da última avaliação "ou esse mesmo tempo em uma mesma referência salarial". A disjuntiva contempla, de forma inequívoca, o servidor que jamais foi avaliado e que permaneceu por biênios na mesma referência - situação exata da autora, cujo extrato financeiro (ID 346593647) demonstra a manutenção na referência inicial durante toda a relação funcional sem qualquer registro de avaliação ou de progressão. A lei local, portanto, não pressupõe uma avaliação inaugural como condição do direito; ao contrário, instituiu mecanismo próprio de suprimento da inércia administrativa, tornando a progressão automática precisamente quando a Administração se omite. Disso decorre que a ausência do decreto previsto no art. 21, § 3º, ou da comissão do art. 22 não pode ser oposta ao servidor para negar-lhe direito que a lei lhe assegura, sob pena de se converter a própria omissão do Poder Público em instrumento de recusa de direito legalmente instituído, permitindo ao Executivo, por mera inércia, obstar a eficácia da lei em verdadeiro exercício de poder legislativo negativo. Nesse sentido, aliás, orienta-se este Tribunal de Justiça do Estado da Bahia: DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL EFETIVO. PROMOÇÃO POR AVALIAÇÃO DE DESEMPENHO . LEI LOCAL 102/02. ADICIONAL POR TEMPO DE SERVIÇO. BIS IN IDEM. INOCORRÊNCIA . DOTAÇÃO ORÇAMENTÁRIA PRÉVIA. INCONSTITUCIONALIDADE. INCIDENTES. REJEIÇÃO . ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. INÉRCIA INJUSTIFICADA. COMPROVAÇÃO. BENEFÍCIO FUNCIONAL . IMPLANTAÇÃO. CABIMENTO. VALORES RETROATIVOS E RESPECTIVOS REFLEXOS. PAGAMENTO . IMPOSIÇÃO. SENTENÇA MANTIDA. I - Inexistindo identidade de fundamentos entre a decisão que defere a progressão horizontal automática, por inércia da administração em regulamentar a Avaliação de Desempenho de seus servidores, e o adicional por tempo de serviço, descabida é a tese de inconstitucionalidade suscitada incidentalmente. INCIDENTE REJEITADO . II - Conforme firme entendimento do STF, a ausência de dotação orçamentária prévia em legislação específica não autoriza a declaração de inconstitucionalidade da lei, impedindo tão somente a sua aplicação naquele exercício financeiro, razão da rejeição do incidente de inconstitucionalidade do art. 21 da Lei n.º 102/02. INCIDENTE REJEITADO . III - É direito do servidor ascender na carreira quando preenchidos os requisitos eminentemente objetivos, exigidos pela legislação pertinente. IV - Nos termos da Lei Municipal nº 102/2002, a progressão funcional por desempenho ocorrerá após o cumprimento do estágio probatório nos níveis e referências contidas no seu cargo, mediante a deflagração de avaliação do cumprimento das suas atribuições. V - A Administração Pública Municipal não pode se omitir da função de regulamentar a norma, beneficiando-se com sua própria inércia para se esquivar do cumprimento de dispositivos que conferem direitos aos servidores. VI - Evidenciado que, embora não tenha se submetido à avaliação periódica de desempenho, o autor atendeu ao requisito objetivo previsto em lei, qual seja, tempo de efetivo exercício do cargo, faz jus à progressão vindicada, razão do desprovimento do recurso . RECURSO NÃO PROVIDO. (TJ-BA - Apelação: 80001597520228050208, Relator.: HELOISA PINTO DE FREITAS VIEIRA GRADDI, QUARTA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 16/12/2022) Por igual, não vinga a invocação da separação de poderes, da Súmula Vinculante 37 e do Tema 984 do STF. Não se trata, aqui, de o Judiciário criar vantagem sob fundamento de isonomia, hipótese que atrai aqueles verbetes, mas de fazer cumprir direito já positivado na legislação municipal, tornando efetiva a garantia de inafastabilidade da jurisdição inscrita no artigo 5º, XXXV, da Constituição Federal. Reconhecer o direito que a lei confere e determinar sua implementação não significa legislar, mas concretizar a norma diante da mora administrativa, sem qualquer inovação na ordem jurídica. Tampouco se configura o alegado bis in idem com o quinquênio. É certo, e disso dá conta o extrato de ID 346593647, que a autora percebe a vantagem por tempo de serviço a partir de julho/2022. Ocorre que os institutos possuem naturezas jurídicas diversas: o quinquênio é adicional deferido pelo simples implemento de cinco anos de exercício, com fato gerador exclusivamente temporal, ao passo que a promoção horizontal, disciplinada na Lei 102/2002, é forma de evolução na carreira por merecimento, incidente sobre o salário-base. Os fundamentos de concessão não se confundem, e não há falar em efeito cascata, porquanto a progressão incide sobre o salário-base, e não sobre o quinquênio, inexistindo cômputo de acréscimo sobre acréscimo. Legítima, portanto, a cumulação das vantagens. A propósito: RECURSO DE APELAÇÃO. DIREITO ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO ESTATUTÁRIO. MUNICÍPIO DE REMANSO. PROGRESSÃO HORIZONTAL. LEI MUNICIPAL Nº 102/2002. AUSÊNCIA DE AVALIAÇÃO DE DESEMPENHO. OMISSÃO DO ENTE QUE NÃO PODE GERAR ÓBICE AO DIREITO DO SERVIDOR. PRECEDENTES DESTA CORTE DE JUSTIÇA. NORMA DE EFICÁCIA CONTIDA E NÃO LIMITADA. INAPLICABILIDADE DA SÚMULA VINCULANTE Nº 37 . AUSÊNCIA DE BIS IN IDEM ENTRE PROGRESSÃO E QUINQUÊNIOS. INEXISTÊNCIA DE EFEITO CASCATA. NÃO DEMONSTRAÇÃO DE AUSÊNCIA DE ESTUDO DE IMPACTO FINANCEIRO NO PROCESSO LEGISLATIVO. NÃO INCIDÊNCIA DO TEMA 864 DO STF . INOPONIBILIDADE DE FALTA DE DOTAÇÃO ORÇAMENTÁRIA. SENTENÇA QUE NÃO TEVE NATUREZA CONSTITUTIVA. DECLARAÇÃO DE DIREITO COM EFEITOS CONDENATÓRIOS RETROATIVOS. RECURSO DE APELAÇÃO A QUE SE NEGA PROVIMENTO . (TJ-BA - Apelação: 80008144720228050208, Relator.: ANGELO JERONIMO E SILVA VITA, Data de Julgamento: 07/08/2024, QUARTA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 10/09/2024). (grifou-se) A arguição de inconstitucionalidade formal por ausência de estimativa de impacto orçamentário-financeiro, por sua vez, esbarra no entendimento sedimentado do STJ no sentido de que a ausência de dotação orçamentária prévia em legislação específica não autoriza a declaração de inconstitucionalidade da lei, impedindo tão somente a sua aplicação naquele exercício financeiro (STF - ADI: 7417 DF, Relator.: Min. DIAS TOFFOLI, DJ: 01.07.2024) razão da rejeição do incidente de inconstitucionalidade do art. 21 da Lei n.º 102/02.. As disposições da Lei de Responsabilidade Fiscal invocadas, por sua vez, dirigem-se à criação de despesa e não têm o condão de fulminar, de forma automática, direito subjetivo já consolidado em lei vigente há mais de duas décadas. Sob o prisma da suficiência orçamentária, a tese de suspensão da eficácia da norma por ausência de dotação específica, amparada no art. 169 da CF e no Tema 864 do STF, cede ao precedente diretamente aplicável à espécie, que é o Tema 1.075 do STJ, firmado no julgamento do Recurso Especial 1.878.849/TO, no sentido de que é ilegal a não concessão de progressão funcional ao servidor que preenche os requisitos legais sob o argumento de superação dos limites de despesa com pessoal da Lei de Responsabilidade Fiscal, por constituir direito subjetivo abrangido pela ressalva do art. 22, parágrafo único, I, da Lei Complementar 101/2000. O Tema 864, oposto pela defesa, versa hipótese distinta - a revisão geral anual da remuneração, prevista no artigo 37, X, da Constituição, de natureza linear e destinada a toda a categoria -, que não se confunde com a progressão individual e vinculada, cujos requisitos a lei local define de modo objetivo. Por fim, resta o único ponto que reclama enfrentamento detido, atinente à Lei Complementar 173/2020, cujo art. 8º, IX, vedou, entre 28.05.2020 e 31.12.2021, a contagem de tempo como período aquisitivo para anuênios, triênios, quinquênios, licenças-prêmio e demais mecanismos equivalentes que aumentem a despesa com pessoal em razão do tempo de serviço. Parte do período aquisitivo do segundo biênio da autora, encerrado em 18.07.2021, situa-se nessa janela, o que confere relevância prática à tese. A vedação, todavia, não alcança a hipótese dos autos. Como já assentado, a promoção horizontal da Lei 102/2002 é benefício de natureza meritória, e não mera vantagem temporal, de modo que as progressões e promoções funcionais amparadas em plano de carreira e vinculadas a mérito não se enquadram na restrição do inciso IX. Acerca do tema, destaco o seguinte julgado: DIREITO ADMINISTRATIVO. RECURSO INOMINADO. PROGRESSÃO FUNCIONAL. RECURSO PROVIDO . I. Caso em Exame A autora, secretária de escola, busca o reconhecimento do direito à progressão por mérito, conforme a Lei Complementar nº 1.144/2011. A sentença inicial julgou improcedente a ação, mas o recurso foi provido . II. Questão em Discussão (i) A questão em discussão consiste em definir se a ausência de instauração do processo de progressão funcional pela Administração Pública pode impedir a progressão do servidor que preenche os requisitos legais; (ii) estabelecer se a vedação prevista no art. 8º, IX, da LC nº 173/2020 se aplica à progressão funcional baseada em mérito. III . Razões de Decidir O direito à progressão funcional está condicionado ao preenchimento dos requisitos legais previstos nos arts. 19 a 22 da LCE nº 1.144/2011 e no Decreto Estadual nº 63.471/2018, incluindo interstício de três anos e avaliação de desempenho . A vedação contida no art. 8º, IX, da Lei Complementar nº 173/2020 não se aplica às progressões funcionais por mérito, uma vez que estas não decorrem de mero decurso de tempo, mas do cumprimento de requisitos específicos. A inércia da Administração Pública em regulamentar e realizar as avaliações de desempenho não pode prejudicar a servidora, sendo-lhe garantido o direito às progressões funcionais, mesmo na ausência de avaliações em anos específicos. IV . Dispositivo e Tese Recurso da autora provido. Tese de julgamento: 1. A progressão funcional por mérito não está sujeita à vedação do art. 8º, IX, da Lei Complementar nº 173/2020, por não decorrer de mero decurso de tempo, mas do cumprimento de requisitos legais específicos . 2. A inércia administrativa em realizar os processos anuais de progressão funcional não pode prejudicar o direito do servidor público às progressões devidas. (TJ-SP - Recurso Inominado Cível: 10301106320248260053 São Paulo, Relator.: Bernardo Mendes Castelo Branco Sobrinho - Colégio Recursal, Data de Julgamento: 04/11/2025, 5ª Turma Recursal de Fazenda Pública, Data de Publicação: 04/11/2025) Destarte, diante da satisfação das exigências previstas pela norma de regência, tenho que o reconhecimento da pretensão autoral é medida que se impõe. Ante o exposto, com fulcro no art. 487, inciso I, do CPC, JULGO PROCEDENTES os pedidos formulados na exordial, para: a) DECLARAR o direito da autora à promoção horizontal prevista nos artigos 20, I, e 21, §§ 1º e 4º, da Lei Municipal 102/2002, correspondente às duas progressões relativas aos biênios de 2019 e 2021, com ascensão ao Nível "C" da escala horizontal e percentual acumulado de 6% sobre o salário-base; b) CONDENAR o réu na obrigação de fazer consistente em proceder ao reenquadramento funcional da servidora na referência correspondente e a implantar o respectivo percentual em folha de pagamento, no prazo de 30 (trinta) dias a contar do trânsito em julgado; c) CONDENAR o réu ao pagamento das diferenças remuneratórias vencidas e vincendas decorrentes do reenquadramento, respeitada a prescrição quinquenal contada da propositura da ação, com correção monetária e juros na forma do Tema 810 do STF e do Tema 905 do STJ até 08/12/2021 e, a partir de então, pela taxa SELIC (Emenda Constitucional 113/2021), tudo a ser apurado em liquidação de sentença; Sem condenação em custas, face à isenção legal (art. 10, inciso IV, da Lei Estadual n.º 12.373/2011). Condeno o réu ao pagamento de honorários advocatícios, estes fixados sobre o valor da condenação, observada a gradação do artigo 85, § 3º, do CPC, cuja definição percentual fica diferida para o momento da liquidação, na forma do § 4º, II, do mesmo artigo, ante a iliquidez da condenação. Na hipótese de interposição de recurso de apelação, por não haver mais juízo de admissibilidade a ser exercido pelo Juízo a quo (art. 1.010, CPC), sem nova conclusão, intime-se a parte contrária para oferecer resposta, no prazo de 15 dias. Em havendo recurso adesivo, também deve ser intimada a parte contrária para oferecer contrarrazões. Após, remetam-se os autos à Superior Instância, para apreciação do recurso de apelação. Ficam as partes advertidas, desde logo, que a oposição de embargos de declaração fora das hipóteses legais e/ou com efeitos infringentes lhes sujeitará a imposição da multa prevista pelo artigo 1.026, §2º, do Código de Processo Civil. Publique-se. Registre-se. Intime-se. Certificado o trânsito em julgado e nada mais havendo, arquivem-se os autos com a respectiva baixa. Atribuo ao presente decisum força de mandado. Publique-se. Registre-se. Intime-se. REMANSO, data e hora registradas no sistema. CÍCERO ALISSON BEZERRA BARROS Juiz de Direito
