Inteiro teor
ESTADO DO CEARÁPODER JUDICIÁRIOTRIBUNAL DE JUSTIÇACOMARCA DE VÁRZEA ALEGREAv. Raimundo Sobreira Lima Sobrinho, s/n, Riachinho, Várzea Alegre-CE - CEP 63.540-000 - email: [email protected] Processo n.º: 3001448-80.2025.8.06.0181. AUTOR: MARIA DO ROSARIODE OLIVEIRA. REU: FACTA FINANCEIRA S.A. CREDITO, FINANCIAMENTO E INVESTIMENTO. S E N T E N Ç A 1. Relatório: Em análise os presentes autos digitais de ação de procedimento comum, proposta por MARIA DO ROSÁRIO DE OLIVEIRA contra FACTA FINANCEIRA S/A, alegando desconto em seu benefício previdenciário, provenientes de anuidade de cartão de crédito com reserva de margem consignável de nº 0075356578, com limite de R$ 1.597,76 e descontos mensais de R$ 75,90, iniciados em março de 2024. A parte autora taxa de nulo os referidos descontos porque, segundo ela, não solicitou os serviços mencionados, requerendo a condenação do requerido em danos morais e materiais, este último consistente em devolução em dobro dos valores já descontados. Citado, o requerido apresentou contestação, oportunidade na qual defendeu a legalidade da contratação do serviço bancário por meio de biometria facial que assegura a identidade do indivíduo, bem como juntou contrato específico comprobatório da adesão. A parte autora se manifestou em réplica à contestação na fase das providências preliminares, seguindo-se o anúncio do julgamento antecipado. É o relatório. Decido. 2. Fundamentação: A formação processual encontra-se devidamente completada, tendo sido apresentada contestação ao pedido inicial, com juntada de documentos pelas partes. 2.1. Inversão do Ônus da Prova: O feito comporta aplicação do Código de Defesa do Consumidor - CDC, por envolver situação de consumo entre as partes, o que se extrai da narrativa contida na exordial. Impõe a inversão do ônus da prova em desfavor da parte requerida, direito de facilitação da defesa do consumidor em juízo, assegurado à parte promovente na condição de consumidor, presentes que estão os requisitos do art. 6º, VIII, do Código de Defesa do Consumidor, quais sejam, a sua hipossuficiência, que no caso se configura por sua notável fragilidade ante a parte promovida, a qual possui melhores acessos aos meios probantes, estando em melhores condições de realizar a prova de fato ligado à sua atividade, mormente a apresentação do contrato que corresponde à alegada cobrança, e a verossimilhança das alegações, presente nas declarações da parte autora. 2.2. Julgamento antecipado: Não há necessidade de produção de outras provas, além da documental aplicável à espécie, pois há elementos nos autos suficientes para a formação da convicção deste julgador a partir da prova documental apresentada, tratando-se de matéria apenas de direito, porquanto o objeto da demanda diz respeito a ausência de contratação de empréstimo consignado, sendo que a parte requerida apresentou o respectivo contrato no momento oportuno, que seria o da contestação contendo assinatura digital. Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça - STJ já decidiu, em precedente, in verbis: AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. PROTESTO DE TÍTULO. PROVA TESTEMUNHAL, E DEPOIMENTO PESSOAL DO AUTOR. INDEFERIMENTO. JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE COM BASE NA PROVA DOCUMENTAL ACOSTADA AOS AUTOS. ALEGAÇÃO DE CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. PRINCÍPIO DO LIVRE CONVENCIMENTO DO JUIZ. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7 DO STJ. 1. Não configura o cerceamento de defesa o julgamento da causa sem a produção de prova testemunhal e depoimento pessoal do autor. Hão de ser levados em consideração o princípio da livre admissibilidade da prova e do livre convencimento do juiz, que, nos termos do art. 130 do Código de Processo Civil, permitem ao julgador determinar as provas que entende necessárias à instrução do processo, bem como o indeferimento daquelas que considerar inúteis ou protelatórias. Revisão vedada pela Súmula 7 do STJ. 2. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp 136.341/SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 04/12/2012, DJe 13/12/2012) - destaque não presente no original. De outra banda, é desnecessário o saneamento do feito. Isso porque, o Código de Processo Civil prevê que, em algumas situações como as de julgamento antecipado do mérito, tratada nesta decisão, inclusive, não será emitida a decisão saneadora. No capítulo X, que trata do julgamento conforme o estado do processo, pertencente ao título I, do livro I, o Código de Processo Civil de 2015 relaciona as hipóteses nas quais, uma vez ocorrendo, não será proferido o saneamento do processo. Isso ocorre nos casos de extinção do processo com base no art. 485 e no art. 487, II e III (art. 354, NCPC); nas situações de julgamento antecipado do mérito, quais sejam, quando não houver necessidade de produção de outras provas (art. 355, I, NCPC) e, quando o réu for revel, ocorrer o efeito previsto no art. 344 e não houver requerimento de prova, na forma do art. 349 (art. 355, II, NCPC); e, por fim, nos casos em que couber decisão parcial de mérito (art. 356, NCPC). E, em arremate, o art. 357, do Código de Processo Civil, prevê que o juiz emitirá decisão de saneamento do processo somente se porventura não ocorrer qualquer das hipóteses do capítulo X, que são aquelas mencionadas no parágrafo anterior, motivo pelo qual se conclui pelo julgamento antecipado da lide no estado em que se encontra. 2.3. Das preliminares arguidas: 2.3.1. Impugnação à assistência judiciária gratuita: Não merece prosperar essa preliminar, porquanto não se verifica nos autos elementos que evidenciem a falta dos pressupostos legais para o deferimento do pedido de justiça gratuita, destarte não podendo ser indeferido o pedido, a teor do art. 99, § 2º, do Código de Processo Civil, presumindo-se verdadeira a alegação de insuficiência financeira alegada pela parte (art. 99, § 3º, NCPC). Não há nenhuma comprovação em contrário demonstrada pela parte requerida, devendo ser mantido o deferimento da justiça gratuita. 2.3.2. Carência de ação - ausência de interesse de agir: O interesse de agir, para que reste configurado no caso dos autos, não está atrelado à plena execução contratual, podendo a parte que se sentir lesada ingressar com ação para questionar a sua existência ou validade mesmo após a sua execução, desde que respeitado o prazo prescricional. De outra banda, não é necessário que o interessado procure inicialmente a parte ré de forma administrativa para somente então, em caso de insucesso, ingressar com ação judicial. O prévio pedido administrativo junto a instituição financeira não é condição necessária para buscar a tutela do Poder Judiciário, pois, caso contrário, haveria ofensa ao princípio constitucional da inafastabilidade da jurisdição, consagrado no artigo 5º, inciso XXXV, da Constituição Federal, que vaticina: "Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (…) XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito" Assim, por expressa disposição constitucional, fica vedada a oposição de qualquer embaraço à propositura de ação judicial quando houver lesão ou ameaça a direito, salvo nas hipóteses constitucionais que excepcionam essa garantia, como, por exemplo, no caso da Justiça Desportiva, consoante previsão do artigo 217, parágrafo primeiro, da Carta da República, o que, por óbvio, não pode ser estendida ao caso em debate. Além isso, a parte autora comprovou pelos documentos que juntou com a inicial que vem recebendo faturas de cartão de crédito que alega não ter contratado, o que demonstra seu interesse processual na modalidade utilidade. A preliminar de ausência de interesse de agir deve ser, portanto, rejeitada. 2.3.3. Impugnação ao valor da causa: O promovido alega ainda que o valor indicado como valor da causa não corresponde ao valor pleiteado como danos morais, em obediência ao art. 292, V do CPC. Entretanto, o valor da causa indicado foi de R$ 13.036,00 em correspondência a soma dos pedidos de indenização por danos materiais e morais, com fulcro no art. 292, VI, do CPC. 2.3.4. Inépcia da inicial em razão da ausência de juntada de documentos indispensáveis a propositura da ação: A parte demandada alegou inépcia da inicial por ausência juntada de comprovante do depósito do valor creditado em conta da autora, tendo em vista que esta impugna o referido contrato. Entendo que as referidas alegações não merecem prosperar, tendo em vista que não é obrigatório o depósito do referido montante, uma vez que em caso de improcedência o valor será efetivamente do autor e em caso de procedência da inicial, poderá ser compensado com o valor da condenação. 2.4. Do mérito: A relação travada entre os litigantes neste processo é decorrente de consumo e, por isso, o julgamento respectivo será feito sob a égide do Código de Defesa do Consumidor. No microssistema dessa lei consumerista, a responsabilidade por danos prescinde de persecução de natureza subjetiva em relação ao causador do dano, conforme disposição do seu art. 14, que reza: "Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação de serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.". O Código de Defesa do Consumidor, apesar de atribuir responsabilidade objetiva aos fornecedores e prestadores de serviços, permite a demonstração da culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro, a fim de afastar a indenização pleiteada pela falha no serviço, uma vez que, admitir a responsabilidade total e irrestrita do fornecedor, até em casos em que se verifica a ocorrência de dano decorrente de fato maior, significaria transformá-lo em segurador universal, dando-lhe mais encargos do que poderia suportar e atentando, assim, contra o princípio da equidade. No caso dos autos, a parte promovente se incumbiu de demonstrar que está sendo realizado desconto a título de tarifas bancárias, tendo sido juntado o respectivo documento comprobatório já com a inicial (extrato do INSS). Por outro lado, em se tratando de lide que envolve direito do consumidor, pois a narrativa da causa de pedir decorre de realização de serviço bancário, este Juízo emitiu decisão nestes autos por meio da qual concluiu pela inversão do ônus da prova em desfavor da parte promovida, preenchidos que foram os requisitos legais exigidos pelo art. 6º, VIII, do Código de Defesa do Consumidor. Todavia, o contrato juntado pelo promovido contém assinatura digital a qual não se pode extrair a validade da assinatura, uma vez que não foi realizada por meio de plataforma credenciada no Instituto Nacional de Tecnologia e portanto, não estando habilitado junto à Infraestrutura de Chaves Públicas ICP-Brasil, devidamente regulamentada na Resolução CG ICP-Brasil nº 182. Frise-se que em direito não se exige prova de quem nega um fato, mas sim de quem o afirma a fim de se evitar as famigeradas "provas diabólicas". É por isso que o Código de Processo Civil, ao distribuir o ônus probatório em seu art. 373, determina que ao autor incumbe provar os fatos constitutivos de seu direito, e ao réu cabe provar a existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. No caso dos autos, conforme visto alhures, não se pode cobrar que a parte autora prove que não celebrou contrato com a parte ré, mormente porque a lide rege-se pelo Direito do Consumidor, em que a parte requerente nem sempre tem condições para apresentar determinadas provas, situação na qual incide a inversão do ônus probante. Com isso, é a parte requerida quem deve provar que celebrou contrato com a parte autora e que a assinatura é autêntica, inobstante tenha contestado os pedidos da parte requerente, juntando contrato com assinatura digital junto com a contestação, não há como se obter a validade da assinatura, pois não há qualquer caminho que leve a este julgador a um meio de se verificar a autenticidade da assinatura, bem como que a existência de selfie na documentação acostada pela instituição financeira, convém destacar o baixo nível de segurança das contratações por esse meio, pois não é difícil conseguir uma foto de rosto de uma pessoa. EMENTA: DIREITO DO CONSUMIDOR. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. CONTRATAÇÃO DE EMPRÉSTIMO CONSIGNADO. ASSINATURA ELETRÔNICA NÃO CERTIFICADA PELA ICP-BRASIL. FRAGILIDADE DO PROTOCOLO DE AUTENTICAÇÃO. NULIDADE CONTRATUAL. RESTITUIÇÃO DE VALORES. DANO MORAL CONFIGURADO. PROVIMENTO. I. CASO EM EXAME 1. Apelação cível interposta contra sentença que julgou improcedente o pedido de declaração de inexistência de débito e indenização por danos morais, sob o fundamento de que a instituição financeira comprovou a regularidade da contratação por biometria facial e assinatura eletrônica. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há duas questões em discussão: (i) saber se a ausência de certificação digital emitida pela ICP-Brasil e a fragilidade dos meios de autenticação apresentados comprometem a validade da contratação; e (ii) se a inclusão indevida do nome da autora em cadastros de inadimplentes enseja o dever de indenizar por danos morais. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. A contratação de empréstimo consignado deve ser comprovada por documentos idôneos, nos termos do CDC. A assinatura eletrônica utilizada não possui certificação ICP- Brasil, impossibilitando a verificação inequívoca da manifestação de vontade da contratante. 4. A fragilidade do protocolo de autenticação adotado pela instituição financeira compromete a validade do contrato, impondo sua nulidade. 5. A inclusão indevida do nome da autora em cadastros restritivos de crédito caracteriza dano moral in re ipsa, dispensando a prova do abalo sofrido. 6. Devida a restituição dos valores descontados, sendo simples para os valores cobrados até 30.03.2021 e em dobro para os descontos posteriores, nos termos do art. 42, parágrafo único, do CDC e entendimento do STJ. IV. DISPOSITIVO 7. Recurso provido. (TJCE-CE. Apelação Cível. Des. Marcos William Leite de Oliveira. 21/03/2025. Fortaleza). As instituições financeiras são responsáveis por fraudes e golpes praticados contra consumidores, conforme dispõe a Súmula 479 do STJ, podendo incluir as fraudes com assinatura digital. A assinatura digital ICP-Brasil é um método seguro e juridicamente válido para autenticar documentos eletrônicos, utilizando certificado digital emitido por Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileiras, que garante a identidade do signatário e integridade do documento, com validade jurídica equivalente à assinatura manuscrita e reconhecida em cartório. Apesar disso, o promovido não comprovou que a assinatura constante no contrato juntado se deu por meio da Assinatura Digital ICP-Brasil. Dispõe art. 10, §2º da Medida Provisória nº 2.200-2/2001, que embora seja utilizado certificado não emitido pelo ICP-Brasil, mas deve ser utilizada outro admitido pelas partes como válido ou aceito, ou seja, que demonstre expressamente que a parte contratante aceitou, o que também não se deu nestes autos. Com isso, a autora negou a contratação, incumbindo ao promovido provar que a contratação foi devidamente aceita. Contudo, a assinatura digital em que não se pode exprimir sua autenticidade, é inválida para comprovar a contratação. Nesse condão, não há como sequer saber qual plataforma foi utilizada para a assinatura eletrônica e consequentemente, se a mesma está cadastrada na infraestrutura de chaves públicas brasileiras. Portanto, inexiste certificação válida e acesso aos meios com que se possa ter acesso as assinaturas no documento PDF ou mesmo qual sistema de certificação foi utilizado. Neste sentido, os seguintes julgados: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE RESTITUIÇÃO DE VALORES C/C DANOS MORAIS. DESCONTOS DE TARIFAS BANCÁRIAS E PACOTES DE SERVIÇOS. CONTRATO ASSINADO ELETRONICAMENTE . MEIO DIVERSO DO ICP-BRASIL. CONTRATAÇÃO NEGADA PELO CONSUMIDOR. INVALIDADE DA ASSINATURA. AUSÊNCIA DE PROVA VÁLIDA DA CONTRATAÇÃO . FALHA NA ATUAÇÃO DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. RESTITUIÇÃO DE VALORES EM DOBRO. DANOS MORAIS CONFIGURADOS. PROVIMENTO DO RECURSO . 1. No caso concreto, o banco réu colaciona contrato com suposta assinatura eletrônica do consumidor (fls. 71/73), contudo o contrato assinado eletronicamente por meio diverso da Assinatura Digital ICP-Brasil só seria válido se aceito pelo contratante, consoante art. 10, § 2º, da Medida Provisória n . 2.200-2/2001; 3. Tendo o consumidor negado a contratação, o documento não possui o condão de comprovar a efetiva contratação, violando o art. 1º da Resolução n .º 3.919, de 2.010; 4. Nesse espeque, ausente a contratação do pacote de cesta de serviços, o débito realizado em conta corrente é considerado pagamento indevido; 5 . Diante da nítida falha em sua atuação, o Banco tem que responder objetivamente pelos danos causados, de acordo com o que preconiza o art. 14, do CDC; 6. Tratando-se de descontos indevidos, realizados à revelia na conta bancária do consumidor, sem contratação prévia e expressa, restam preenchidos os requisitos do art. 42, parágrafo único, do CDC, incorrendo o apelado em conduta flagrantemente violadora da boa-fé objetiva, motivo pelo qual merece ser deferida a devolução em dobro do indébito . Jurisprudência do STJ; 7. Presentes danos morais indenizáveis, diante da longa subtração contínua de valores da conta do recorrente referente a tarifas e pacote de serviços de serviços não contratados, ultrapassando o mero dissabor; 8. Quantum indenizatório fixado em R$ 5.000,00 (cinco mil reais), quantia que se mostra consentânea com o caso concreto, a capacidade econômica das partes e o dano sofrido pelo autor, estando em consonância com o posicionamento desta Segunda Câmara Cível; 9 . Recurso conhecido e provido. (TJ-AM - AC: 06546031720228040001 Manaus, Relator.: Onilza Abreu Gerth, Data de Julgamento: 15/05/2023, Segunda Câmara Cível, Data de Publicação: 15/05/2023) APELAÇÃO CÍVEL. BUSCA E APREENSÃO. INDEFERIMENTO DA PETIÇÃO INICIAL. CONTRATO COM ASSINATURA ELETRÔNICA ATRAVÉS DE PLATAFORMA DIGITAL IGREE QUE NÃO ESTÁ CADASTRADA PERANTE A INFRAESTRUTURA DE CHAVES PÚBLICAS BRASILEIRA - ICP-BRASIL . IMPOSSIBILIDADE DE CONFERÊNCIA DA AUTENTICIDADE. SENTENÇA MANTIDA. 1- Nos termos do artigo 1º, § 2º, inciso III, da Lei Federal n.º 11 .419/2006, a autenticidade de assinatura eletrônica demanda a identificação inequívoca do signatário, o que se dá mediante a utilização de certificado digital emitido por Autoridade Certificadora credenciada (ICP-Brasil). 2- Portanto, somente é admitida a assinatura eletrônica de contratos quando seja possível conferir a autenticidade por plataforma digital cadastrada perante à ICP-Brasil. 2- Recurso conhecido e não provido. (TJ-PR 00158510220228160030 Foz do Iguaçu, Relator.: jose americo penteado de carvalho, Data de Julgamento: 05/06/2023, 19ª Câmara Cível, Data de Publicação: 05/06/2023) PROCESSO CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. RELAÇÃO DE CONSUMO. TARIFAS BANCÁRIAS . CONTRATO BANCÁRIO NÃO VALIDADO PELA ICP-BRASIL. IMPOSSIBILIDADE DE SE VALIDAR A ASSINATURA ELETRÔNICA. ANULAÇÃO DO CONTRATO. CABIMENTO . ACÓRDÃO ANTERIOR INCIDIU EM ERRO DE PREMISSA FÁTICA. ACLARATÓRIOS CONHECIDOS E PROVIDOS. 1. A embargante afirma que o Acórdão vulnerado se encontra eivado de omissão, contradição, erro material e obscuridade . Em síntese, a embargante alega que não há como se validar o contrato apresentado pelo Banco Bradesco. Afirma que pacto não está em sintonia com as regras do ICP-Brasil. Aponta, também, que não ficou demonstrado o contexto fático em que o contrato foi assinado. Finaliza prequestionando a matéria . 2. Analisando os aclaratórios, compreendo que merecem provimento, uma vez que o contrato de fls. 151/153 não possui nenhum meio de autenticação, sendo apresentado pela Instituição Financeira apenas o código hash, sem ser apontado como se poderia autenticar o referido documento, especialmente a assinatura ali constante.. 3. Aponto que, na contestação, mais especificamente na fl. 109, é dito que a embargante realizou o contrato por meio do Internet Banking, contudo, não há prova nos autos de que a consumidora tenha acesso ao aplicativo do banco, até mesmo porque nos extratos de fls. 154/159 é possível verificar que a embargante não realizava transações por meio de TED/PIX, mas apenas sacava os seus proventos por meio do seu cartão de crédito físico . O embargado aponta que a assinatura do contrato objeto da lide ocorreu por meio de senha e token, contudo não há provas capazes de comprovar o alegado, ônus que foi atribuído ao Banco na decisão interlocutória de fl. 56. 4. Destaco que somente se presumem verdadeiras as assinaturas digitais emitidas por empresas certificadas pela ICP-Brasil, conforme preconiza o art . 10, inciso I, da Medida Provisória de nº 2.200/2001, o que não é o caso dos autos, conforme aduzido pelo próprio embargado. 5. Dessa forma, uma vez que assinatura eletrônica apontada pelo embargado não é certificada pela ICP-Brasil, caberia a instituição financeira trazer aos autos elementos capazes de demonstrar a validade da relação jurídica entre as partes (art . 373, II, CPC), ônus que não se desincumbiu. 6. Reconhecido o erro de premissa fática equivocada, desconstituo o Acórdão anterior. 7 . Por outro lado, a sentença deve ser reformada para que seja observado o entendimento do Superior Tribunal de Justiça no julgamento do EAREsp n. 676608/RS, de forma que, no caso em análise, os descontos anteriores a 30/03/2021 devem ser devolvidos de forma simples e de forma dobrada para o período posterior ao referido marco temporal, ante a violação da boa-fé objetiva. 8. Recurso conhecido e provido . ACÓRDÃO: Vistos, relatados e discutidos estes autos, acorda a 3º Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, por unanimidade, em CONHECER do recurso para DAR-LHE provimento. Fortaleza, data da assinatura digital. CLEIDE ALVES DE AGUIAR Desembargadora Presidente do Órgão Julgador FRANCISCO LUCÍDIO DE QUEIROZ JÚNIOR Desembargador Relator (TJ-CE - Embargos de Declaração Cível: 00103474420228060175 Trairi, Relator.: FRANCISCO LUCÍDIO DE QUEIROZ JÚNIOR, Data de Julgamento: 14/08/2024, 3ª Câmara Direito Privado, Data de Publicação: 14/08/2024). A propósito do tema, entende-se que a manifestação de vontade ou o consentimento recíproco é essencial à conclusão do contrato. Sem esse requisito do contrato não há acordo de vontades, em que consiste o próprio negócio jurídico. Acerca do tema, leciona Carlos Roberto Gonçalves, in Direito das Obrigações (sinopses), 7ª edição: "O requisito de ordem especial, próprio dos contratos, é o consentimento recíproco ou acordo de vontades. Deve ser livre e espontâneo, sob pena de ter sua validade afetada pelos vícios ou defeitos do negócio jurídico: erro, dolo, coação, estado de perigo, lesão e fraude." (pág. 6) É natural que as instituições financeiras devam arcar com os riscos inerentes ao empreendimento e à sua atividade, e o banco promovido deveria consequentemente ter em seu poder ao menos a cópia do contrato que alega supostamente ter celebrado com a parte autora, a qual não tinha obrigação de apresentá-lo porque o ônus probante, nesse caso, foi invertido em desfavor do réu. E, ainda que não houvesse essa inversão, como a inicial contém alegação de fato negativo, caberia à parte contrária refutar essa alegação com a apresentação de meio que se comprove a avença negada, devendo fazê-lo processualmente já na primeira oportunidade que tiver nos autos, pois as alegações em contestação devem vir acompanhadas das devidas provas, que no caso dos autos, somente se pode auferir documentalmente. Em se tratando de prova de fato negativo, é da parte ré, nos termos do art. 373, II, do Código de Processo Civil, o ônus de provar a existência do aludido contrato de cesta de serviços. Já a parte autora apresentou documentos de extratos bancários os quais demonstram que a conta bancária junto à instituição financeira requerida está sendo movimentada exclusivamente para recebimento de proventos de aposentadoria, situação que não permite ao promovido a cobrança de tarifas bancárias por sua utilização. Nesse tocante, não se pode descurar que o Banco Central do Brasil, exercendo a regulamentação do setor que lhe compete estatuiu, na Resolução n. 3.402/2006, que a prestação de serviços de pagamento de salários, aposentadorias e similares deve se dar sem cobrança de tarifas: "Art. 1º A partir de 2 de abril de 2007, as instituições financeiras, na prestação de serviços de pagamento de salários, proventos, soldos, vencimentos, aposentadorias, pensões e similares, ficam obrigadas a proceder aos respectivos créditos em nome dos beneficiários mediante utilização de contas não movimentáveis por cheques destinadas ao registro e controle do fluxo de recursos, às quais não se aplicam as disposições da Resolução 2.025, de 24 de novembro de 1993, com as alterações introduzidas pelas Resoluções 2.747, de 28 de junho de 2000, e 2.953, de 25 de abril de 2002, nem da Resolução 3.211, de 30 de junho de 2004. (Prazo prorrogado pela Resolução 3.424, de 21/12/2006.) (…) Art. 2º Na prestação de serviços nos termos do art. 1º: I - é vedado à instituição financeira contratada cobrar dos beneficiários, a qualquer título, tarifas destinadas ao ressarcimento pela realização dos serviços, devendo ser observadas, além das condições previstas nesta resolução, a legislação específica referente a cada espécie de pagamento e as demais normas aplicáveis; (...)" (destacamos) Não bastasse isso, não se pode descurar do que dispõe a Resolução nº 4.196/2013, também editada pelo Banco Central, ipsis litteris: "Art. 1º As instituições financeiras devem esclarecer ao cliente pessoa natural, por ocasião da contratação de serviços relacionados às suas contas de depósitos, sobre a faculdade de optar, sem a necessidade de adesão ou contratação específica de pacote de serviço, pela utilização de serviços e pagamento de tarifas individualizados, além daqueles serviços gratuitos previstos na regulamentação vigente. Parágrafo único. A opção pela utilização de serviços e tarifas individualizados ou por pacotes oferecidos pela instituição deve constar, de forma destacada, do contrato de abertura de conta de depósitos." Ou seja, conforme regulamentação do setor, é responsabilidade do banco esclarecer ao consumidor no momento da abertura da conta a possibilidade de utilização do pacote de serviços gratuitos, devendo a opção pela utilização dos serviços individualizados e demais pacotes oferecidos pela instituição constar de forma destacada no contrato. É patente que a opção de contratar a conta sem tarifas deve ser explicada pela instituição financeira ao consumidor, de forma destacada e detalhada, observados o princípio da boa-fé objetiva e da transparência que permeiam as relações de consumo. Assim, é possível constatar a ocorrência de defeito na prestação do serviço da instituição financeira requerida, a qual não logrou demonstrar qualquer fato a desconstituir sua responsabilidade. Inexiste, outrossim, qualquer excludente de ilicitude apta a retirar do promovido a responsabilidade pelos fatos geradores da pretensão indenizatória aduzida em seu desfavor, pois os atos lesivos emergiram exclusivamente da sua exclusiva iniciativa, tanto que sequer juntou aos autos qualquer contrato, ou comprovação documental idônea, porventura firmado com a parte demandante no momento oportuno que lhe cabia falar. Ausente, portanto, o próprio instrumento contratual, tenho que as partes efetivamente não entabularam qualquer contrato apto no mundo jurídico. Não tendo sequer trazido para o seio dos autos qualquer instrumento apto a comprovar a consumação do negócio de forma a revestir-lhe de liceidade, não pode o réu eximir-se de qualquer culpa e responsabilidade quanto ao ocorrido. É que, de acordo com o regramento que está ínsito no artigo 373, inciso II, do Código de Processo Civil, ao réu incumbe o ônus da prova quanto aos fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito do autor, e, na espécie em apreço, a absolvição do requerido, quanto ao contrato de empréstimo consignado, dependia da comprovação de que essa avença existiu e era legítima, o que se consubstanciaria em circunstâncias impeditivas e, mesmo, extintivas da pretensão autoral, o que, entretanto, não restara evidenciado ante a falta de prova da realização do contrato respectivo, conforme visto alhures. Com efeito, a argumentação alinhavada pelo banco réu com o escopo de eximir-se das consequências derivadas da sua exclusiva negligência e desídia não encontram ressonância no direito positivado e muito menos nos usos e costumes que governam a efetivação de quaisquer transações bancárias. No caso em comento, o banco réu, ao optar por contratar sem um processo de investigação mais apurado (com diminuição de custos, mas aumento de riscos), deve realmente arcar com os riscos. Para ser acolhida a afirmativa do banco réu, de que foi realmente a parte autora quem contratou diretamente com ele, haveria de cabalmente estar provado o erro invencível em que incidiu, inclusive com a juntada de cópia do contrato devida e legalmente firmado pela parte autora, o que não ocorreu. Logo, se tem por injustificada qualquer falha no serviço, situação reforçada pela não apresentação da cópia do suposto contrato. Nesse aspecto, cumpre registrar que sequer poderia se cogitar da excludente de fato de terceiro, prevista no § 3º, do art. 14, do Código de Defesa do Consumidor, pois concorreu o banco de modo objetivo para a ocorrência dos fatos, situação que se insere no modelo da norma do art. 14, caput, do mesmo Estatuto, retro transcrita. Incide ao caso a Teoria do Risco do Empreendimento, acolhida pelo Código de Defesa do Consumidor, pela qual todo aquele que se dispõe a exercer alguma atividade no mercado de consumo tem o dever de responder pelos eventuais vícios ou defeitos dos bens e serviços fornecidos, independentemente de culpa. E o banco réu, como visto acima, ao proceder à precária contratação, assume a responsabilidade por eventuais problemas daí decorrentes. Sérgio Cavalieri Filho ressalta que: "Pela teoria do risco do empreendimento, todo aquele que se disponha a exercer alguma atividade no mercado de consumo tem o dever de responder pelos eventuais vícios ou defeitos dos bens e serviços fornecidos, independentemente de culpa. Este dever é imanente ao dever de obediência às normas técnicas e de segurança, bem como aos critérios de lealdade, quer perante os bens e serviços ofertados, quer perante os destinatários dessas ofertas. A responsabilidade decorre do simples fato de dispor-se alguém a realizar atividade de produzir, estocar, distribuir e comercializar produtos ou executar determinados serviços. O fornecedor passa a ser o garante dos produtos e serviços que oferece no mercado de consumo, respondendo pela qualidade e segurança dos mesmos. O consumidor não pode assumir os riscos das relações de consumo, não pode arcar sozinho com os prejuízos decorrentes dos acidentes de consumo, ou ficar sem indenização. Tal como ocorre na responsabilidade do Estado, os riscos devem ser socializados, repartidos entre todos, já que os benefícios são também para todos. E cabe ao fornecedor, através dos mecanismos de preço, proceder a essa repartição de custos sociais dos danos. É a justiça distributiva, que reparte eqüitativamente os riscos inerentes à sociedade de consumo entre todos, através dos mecanismos de preços, repita-se, e dos seguros sociais, evitando, assim, despejar esses enormes riscos nos ombros do consumidor individual." (CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de Responsabilidade Civil. São Paulo: Malheiros Editores Ltda., 2000, p. 366). Com isso, é mister ressaltar que os serviços incrementados pela instituição financeira não respondem apenas à manutenção e aumento dos já conhecidos lucros empresariais, devendo responder também pelos riscos da atividade desenvolvida (art. 927, parágrafo único do CCB/2002) uma vez que cabe à instituição prover a necessária segurança do contratante, respeitar as regras protetivas do consumidor, respondendo civilmente pelos prejuízos causados à luz dos artigos 186 e 927, do CCB/02 e art. 14, do Código de Defesa do Consumidor. Responde, assim, objetivamente, conforme a teoria do risco do empreendimento, na forma do artigo 20, caput, do Código Consumerista e a inteligência do enunciado de n.º 479, da súmula da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça - STJ: Súmula n.º 479, STJ - "As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias." De outro lado, o fato de ver descontado em seus vencimentos valores, para os quais não dera causa a parte autora impingiu-lhe inexoravelmente abatimento moral e psicológico. Deve-lhe ser assegurada, pois, uma satisfação de ordem moral, que não constitui, como é cediço, um pagamento da dor, pois que é esta imensurável e impassível de ser ressarcida, contudo representa a consagração e o reconhecimento, pelo ordenamento jurídico, do valor inestimável e importância desse bem, que deve ser passível de proteção tanto quanto os bens materiais e interesses pecuniários que também são legalmente tutelados. O dano moral na situação apresentada nestes autos independe de prova, sendo o caso típico de dano in res ipsa, ante a circunstância de que a partir autora, presumivelmente, sofreu diversos transtornos e abalos psicológicos decorrentes da operação de crédito não contratada. Por outro lado, os critérios judiciais para o arbitramento da reparação moral são sempre casuísticos, porque o legislador não ousou, através de norma genérica e abstrata, no sentido de tarifar a dor de quem quer que seja. Não obstante, ao arbitrar o quantum da indenização, deve o magistrado, conforme orientação jurisprudencial já sedimentada, levar em conta a posição social do ofendido, a condição econômica do ofensor, a intensidade do ânimo em ofender e a repercussão da ofensa. A indenização por prejuízo moral se presta tanto como sanção ao causador do correspondente dano, como também uma forma de amenizar a dor sofrida pela vítima. Nessa esteira de raciocínio, o valor do dano moral não tem como parâmetro o valor do eventual dano material a ele correspondente. Trata-se de patrimônio jurídico com fatos geradores distintos. O quantum fixado a título de indenização há de observar aos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade e aos objetivos nucleares da reparação, que é conferir um lenitivo ao ofendido de forma a assegurar-lhe um refrigério pelas ofensas que experimentara, penalizando o ofensor pelo seu desprezo para com os direitos alheios e para com as próprias obrigações que lhe estão destinadas na condição de fornecedor de produto/prestador de serviço. Assim, diante das circunstâncias objetivas do fato danoso e tomando-se como referencial tratar-se de uma instituição financeira, cujos bons ganhos são de notório conhecimento, e a fim de evitar o enriquecimento sem causa da parte promovente, revelando a situação dos autos como de nenhuma repercussão externa da ofensa moral, entendo razoável a fixação do quantum indenizatório no valor de três mil reais. No mais, com relação aos descontos indevidos impugnado, deve ser declarado nulos de pleno direito, devendo ser devolvidos todos aqueles que se enquadrem no prazo prescricional de cinco anos. E no caso dos autos, é procedente o pedido de repetição do indébito em dobro (danos materiais). A devolução do valor indevidamente descontado deve ocorrer em dobro neste caso, pois, segundo entendimento do Superior Tribunal de Justiça - STJ, essa forma de restituição, prevista no art. 42, do Código de Defesa do Consumidor, independe da natureza do elemento volitivo do fornecedor que realizou a cobrança indevida, revelando-se cabível quando a referida cobrança consubstanciar conduta contrária à boa-fé objetiva. Embora o Superior Tribunal de Justiça tenha definido que, para a restituição em dobro do indébito, o consumidor não precisa comprovar que o fornecedor do serviço agiu com má-fé, tal entendimento, conforme a modulação realizada, somente deve ser aplicado "aos indébitos não decorrentes da prestação de serviço público a partir da publicação do acórdão", ou seja, em tese, somente valerá para os processos ajuizados a partir da publicação do acórdão paradigma (EAREsp 676.608/RS), ocorrida em 30 de março de 2021. E a presente lide fora protocolada após essa data. Destaca-se o precedente: "Fixação das seguintes teses. Primeira tese: A restituição em dobro do indébito (parágrafo único do artigo 42 do CDC) independe da natureza do elemento volitivo do fornecedor que realizou a cobrança indevida, revelando-se cabível quando a referida cobrança consubstanciar conduta contrária à boa-fé objetiva. Segunda tese: A ação de repetição de indébito por cobrança de valores referentes a serviços não contratados promovida por empresa de telefonia deve seguir a norma geral do prazo prescricional decenal, consoante previsto no artigo 205 do Código Civil, a exemplo do que decidido e sumulado no que diz respeito ao lapso prescricional para repetição de tarifas de água e esgoto (Súmula 412/STJ). Modulação dos efeitos: Modulam-se os efeitos da presente decisão - somente com relação à primeira tese - para que o entendimento aqui fixado quanto à restituição em dobro do indébito seja aplicado apenas a partir da publicação do presente acórdão. A modulação incide unicamente em relação às cobranças indevidas em contratos de consumo que não envolvam prestação de serviços públicos pelo Estado ou por concessionárias, as quais apenas serão atingidas pelo novo entendimento quando pagas após a data da publicação do acórdão." (EAREsp 676.608/RS, Rel. Ministro OG FERNANDES, CORTE ESPECIAL, julgado em 21/10/2020, DJe 30/03/2021) - destaque nosso Assim, como o presente caso trata de ação ajuizada em data posterior ao supra citado julgamento do Superior Tribunal de Justiça, incide o entendimento de repetição em dobro. 3. Dispositivo: Isso posto, extingo o processo com resolução do mérito, de acordo com o art. 487, I, do Código de Processo Civil (NCPC), rejeito as preliminares defendidas pela parte requerida, e julgo PROCEDENTES os pedidos apontados na peça exordial, e via de consequência: 1) DECLARO NULO o suposto contrato de cartão de crédito com reserva de margem consignável de nº 0075356578, ordenando de imediato a cessação dos descontos mensais, devendo haver compensação de eventuais valores creditados em favor do autor corrigidos pelo INPC a partir da data do depósito; 2) CONDENO o requerido, Facta Financeira S/A, a restituir em dobro (danos materiais), à parte requerente, os valores indevidamente descontados dos proventos da parte autora retroativamente ao prazo de cinco anos contados do protocolo da presente ação, observada a modulação de efeitos temporais do EAREsp nº 676.608/RS, para determinar a restituição em dobro da quantia descontada posteriormente a data de publicação do acórdão em 30/03/2021; Sobre tais valores incidirão juros de mora pela variação da TAXA SELIC mês a mês, a contar de cada desconto. 3) CONDENO o banco demandado ao pagamento, a título de danos morais, da quantia de R$ 3.000,00 (três mil reais). Sobre tais valores incidirão juros de mora pela variação da TAXA SELIC mês a mês, a contar do evento danoso (Súmula 54/STJ) deduzido de IPCA até a sentença; após a sentença deve incidir juros e correção monetária exclusivamente pela taxa SELIC. 4) CONDENO a parte requerida ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios de sucumbência, estes arbitrados em 10% sobre valor da condenação, conforme as diretrizes do art. 85, § 2º, do vigente Código de Processo Civil (NCPC), tudo a ser apurado em liquidação de sentença. Ficam as partes advertidas de que a oposição de embargos de declaração fora das hipóteses previstas no Código de Processo Civil e/ou com requerimento meramente infringente lhes sujeitará a aplicação de multa prevista no artigo 1026, §2º, do CPC. Após o trânsito em julgado arquivem-se estes autos, ressalvada a possibilidade de desarquivamento mediante reativação do feito para fins de cumprimento de sentença, se assim desejar a parte autora. Publique-se. Registre-se. Intimem-se as partes por meio de seus advogados via DJ. Expedientes necessários. Várzea Alegre/CE, data da assinatura digital. Hyldon Masters Cavalcante Costa Juiz de Direito
