Ementa
MANDADO DE SEGURANÇA. TRATAMENTO MÉDICO. HOME CARE. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DOS ENTES FEDERATIVOS. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. AFASTADA. PRESENÇA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. DIREITO LÍQUIDO E CERTO EVIDENCIADO. BLOQUEIO DE VERBA E MULTA COMINATÓRIA. RENOVAÇÃO DO RELATÓRIO MÉDICO. 1. Não procede a preliminar de competência da Justiça Federal para processar demanda que verse sobre o fornecimento de tratamento de saúde, porquanto, consoante a Constituição Federal e o próprio Estatuto do Sistema Único de Saúde - SUS (Lei nº 8.080/1990), a saúde é direito fundamental de todo ser humano que se encontre no território nacional, sendo a União, Estados-membros, Distrito Federal e Municípios solidariamente responsáveis por prestar assistência e implementar recursos capazes de garantir a saúde da população. 2. A partir dessa obrigação solidária é que o ente estadual poderá,
administrativamente, proceder à eventual repartição/ressarcimento dos valores dispendidos com o tratamento de saúde, haja vista ser medida de cunho administrativo que não deve ser resolvido na esfera judicial, mas na executiva. 3. A ação de mandado de segurança é via adequada para reclamar o controle jurisdicional de atos comissivos ou omissivos, ilegais e eivados de abuso de poder, praticados por autoridade da Administração Pública. 4. Ficando comprovada a existência da doença, a necessidade do tratamento médico e a omissão do Poder Público Estadual em atender os reclamos do paciente, mostra-se inegável a presença da prova pré-constituída e do direito líquido e certo à saúde. 5. A omissão da autoridade pública em disponibilizar o tratamento necessário ao paciente, conforme prescrito pelo médico, constitui ofensa a direito líquido e certo, amparado via mandamus. 6. Para garantir o fornecimento de tratamento médico de uso contínuo ao paciente, cabe ao juiz, em sendo necessário, adotar medidas eficazes à efetivação de suas decisões, como a aplicação de multa e o bloqueio de verba pública. 7. Deverá o impetrante apresentar perante a autoridade coatora renovação semestral do relatório médico a comprovar a necessidade e continuidade do tratamento médico, para a regularidade da dispensação do medicamento. SEGURANÇA CONCEDIDA.(TJ-GO - Mandado de Segurança Cível: 5546596-68.2023.8.09.0000 GOIÂNIA, Relator: Des(a). Sirlei Martins da Costa, 9ª Câmara Cível, Data de Publicação: (S/R) DJ)
Assim, no caso concreto, coaduno com o parecer ministerial, impõe-se o acolhimento da pretensão da parte autora, a fim de determinar a manutenção da profissional de enfermagem que já acompanha a menor,
garantindo-se a estabilidade do atendimento domiciliar e a continuidade do tratamento em condições adequadas e seguras.
ANTE O EXPOSTO, em observância aos princípios da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, da CF), da proteção integral (art. 227 da CF), do melhor interesse da criança (art. 227 da CF c/c art. 4º do ECA) e da acessibilidade (arts. 8º, 9º e 53 do EPD), ACOLHO a pretensão da parte autora, para tanto:
a) DETERMINO que a ré UNIMED RIO VERDE COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO – UNIMED RIO VERDE mantenha os profissionais de enfermagem que já acompanham a menor no atendimento domiciliar (home care), especialmente a Sra. Patrícia Eustarc Guimarães, assegurando-se a continuidade do cuidado prestado, sob pena de multa diária R$ 5.000,00 (cinco mil reais), limitada à 30 (trinta) dias-multa”
A Agravante (movimentação 01), em suas razões, argumenta que a decisão recorrida considera que o serviço de home care pressupõe vínculo, confiança e continuidade do cuidado, concluindo ser desproporcional a substituição da profissional sem demonstração concreta de falha técnica.
Defende que a decisão viola o regime jurídico da assistência privada à saúde, pois transforma a obrigação de cobertura do tratamento em obrigação personalíssima de contratação de profissional específica.
Alega que a gestão assistencial é atribuição da operadora do plano de saúde, responsável pela organização da escala, supervisão e substituição de profissionais quando necessário, e que a decisão judicial interfere indevidamente nessa gestão, gerando riscos operacionais e assistenciais.
Sustenta que o beneficiário do plano de saúde possui direito ao tratamento adequado pela rede credenciada, mas não à escolha de profissional específico para prestação do serviço.
Argumenta que a imposição judicial de profissional determinado inviabiliza a gestão de escalas, compromete a isonomia entre beneficiários e converte indevidamente a obrigação de cobertura em contratação personalíssima.
Acrescenta que a decisão retira da Agravante o poder-dever de organizar e fiscalizar a assistência domiciliar, impedindo a substituição de profissionais por critérios técnicos, administrativos ou éticos.
Pontua que a substituição de profissionais integra a gestão ordinária do serviço de home care, podendo ocorrer por diversos fatores, como organização de escalas, supervisão técnica, compliance e segurança do paciente, não sendo necessária a demonstração de falha técnica para justificar a troca.
Aduz que a continuidade do cuidado não significa a imutabilidade do profissional responsável pelo atendimento, mas apenas a manutenção do serviço assistencial com qualidade, mediante transição segura entre profissionais habilitados, com passagem de plantão, adaptação e observância dos protocolos assistenciais.
Assevera que a permanência inicial da profissional ocorre de forma excepcional e temporária, em razão de circunstâncias específicas, como escassez de profissionais e necessidade de implantação imediata do serviço, não gerando direito adquirido à sua manutenção indefinida.
Requer a concessão de tutela recursal para suspender a decisão recorrida no ponto em que impõe a manutenção da profissional indicada pela família, autorizando a substituição por profissional habilitado.
Requer, no mérito, o conhecimento e provimento do Agravo de Instrumento para reformar a decisão recorrida e reconhecer a inexistência de direito do beneficiário à escolha de prestador específico no serviço de home care.
Preparo comprovado (movimentação 01, arquivo 02).
Na movimentação 11, foi proferido despacho intimando a Agravante para manifestar acerca do eventual não conhecimento do recurso por não se tratar de matéria do rol do artigo 1.015, do Código de Processo Civil.
Na movimentação 15, a Agravante defende a admissibilidade do Agravo de Instrumento, por entender que a decisão recorrida possui conteúdo material de tutela provisória, enquadrando-se na hipótese do artigo 1.015, inciso I, do Código de Processo Civil.
Aduz que a decisão determinou a manutenção dos profissionais de enfermagem que já prestavam atendimento domiciliar à Agravada, além de proibir sua substituição sem justificativa técnica previamente comunicada nos autos e à família.
Argumenta que o comando judicial possui natureza típica de tutela provisória, por antecipar efeitos práticos da pretensão da Agravada.
Pede, ao final, o conhecimento do Agravo de Instrumento.
Na movimentação 17, o Agravo de Instrumento não foi conhecido, pelo não enquadramento no rol taxativo do artigo 1.015, do Código de Processo Civil, tampouco, sendo hipótese de cabimento de taxatividade mitigada.
A Agravante interpõe o Agravo Interno e, em suas razões (movimentação 25), sustenta que a decisão monocrática agravada incorre em equívoco ao não conhecer do Agravo de Instrumento, sob o fundamento de ausência de previsão no rol do artigo 1.015 do Código de Processo Civil e inexistência de urgência apta à aplicação da taxatividade mitigada do Tema 988 do Superior Tribunal de Justiça.
Aduz que a decisão proferida na origem extrapola a mera preservação do atendimento domiciliar, pois determina a manutenção de profissional específica de enfermagem, vedando sua substituição sem justificativa técnica previamente comunicada à família e aos autos, sob pena de multa diária, criando verdadeiro regime de prestação intuitu personae, com ingerência direta na gestão assistencial da operadora de saúde.
Argumenta que a decisão recorrida se enquadra materialmente na hipótese prevista no artigo 1.015, inciso I, do Código de Processo Civil, uma vez que contém elementos típicos de tutela provisória, como antecipação de efeitos práticos, imposição de obrigação de fazer e de não fazer, além de cominação de astreintes, não se tratando de mero ato administrativo ou de organização do cumprimento do home care.
Afirma que a decisão redefine o regime jurídico do serviço de home care ao transformar o dever de cobertura assistencial em obrigação de manutenção de pessoa determinada, restringindo o poder da operadora de organizar a escala e promover substituições técnicas, éticas ou logísticas na equipe de enfermagem, circunstância que, segundo sustenta, ocasiona lesão processual imediata e de difícil reversão futura.
Sustenta, subsidiariamente, que, ainda que não se reconheça a subsunção direta ao artigo 1.015, inciso I, do Código de Processo Civil, o caso atrai a aplicação da tese da taxatividade mitigada firmada pelo Superior Tribunal de Justiça no Tema 988, diante da existência de urgência decorrente da inutilidade prática do exame da matéria apenas em preliminar de apelação, considerando os efeitos imediatos, continuados, coercitivos e potencialmente irreversíveis da decisão combatida.
Alega que a postergação da análise da controvérsia para a fase de apelação tornaria inócua a revisão jurisdicional futura, pois a decisão impugnada já estaria consolidada no plano fático, impondo à operadora regime continuado de manutenção compulsória de profissional específica, com incidência de multa diária e limitação de sua autonomia administrativa e assistencial.
Assevera que a própria decisão monocrática reconhece que o Agravo de Instrumento foi interposto contra decisão que determina a manutenção de profissional específica de enfermagem no home care da menor, circunstância que demonstra, por si só, a existência de gravame atual, contínuo e imediatamente recorrível.
Requer, ao final, o conhecimento e provimento do Agravo Interno, para que seja reconsiderada a decisão monocrática e determinado o regular processamento do Agravo de Instrumento.
Subsidiariamente, submetido o recurso ao colegiado para reconhecimento do cabimento do Agravo de Instrumento e apreciação do mérito recursal.
Preparo comprovado (movimentação 25, arquivo 01/02).
A Agravada, em contrarrazões (movimentação 33), suscita, preliminarmente, a ocorrência de coisa julgada e preclusão, uma vez que a obrigação de manutenção da equipe de enfermagem decorre de decisão interlocutória anterior já estabilizada, razão pela qual a tentativa da Agravante de atribuir natureza de “nova tutela provisória” ao ato judicial teria por objetivo apenas reabrir prazo recursal já precluso, circunstância que impediria o conhecimento da insurgência.
Sustenta a inexistência de urgência apta a justificar a mitigação da taxatividade do artigo 1.015 do Código de Processo Civil, nos termos do Tema 988 do Superior Tribunal de Justiça, pois o direito à saúde da menor prevalece sobre a conveniência administrativa da operadora de saúde e que a manutenção da profissional responsável pelo acompanhamento da paciente não ocasiona dano irreparável à Agravante, tratando-se, no máximo, de alegado prejuízo burocrático e administrativo.
Argumenta que o precedente citado na decisão monocrática foi corretamente aplicado ao caso concreto, por reforçar o entendimento de que atos processuais sem urgência qualificada devem ser discutidos apenas em preliminar de apelação, evitando-se o processamento de recursos prematuros perante o Tribunal.
Assevera que o caso envolve núcleo familiar em situação de extrema vulnerabilidade, destacando que tanto a menor quanto sua genitora são pessoas com deficiência, sendo a mãe deficiente visual, circunstância que torna indispensável a manutenção da equipe de enfermagem já adaptada ao tratamento da criança, em razão da relação de confiança e segurança estabelecida ao longo dos anos.
Defende que o tratamento domiciliar de longa duração adquiriu natureza intuitu personae, pois a adaptação da menor à profissional responsável pelo acompanhamento seria elemento essencial para o êxito terapêutico, de modo que o direito constitucional à saúde exigiria não apenas o fornecimento do serviço, mas a manutenção de atendimento contínuo, adequado e estável.
Aduz que a conduta da Agravante em substituir a profissional responsável pelo atendimento da menor, revela perseguição e arbitrariedade, caracterizando desvio de finalidade e afronta aos princípios da boa-fé objetiva e da dignidade da pessoa humana.
Requer, ao final, o desprovimento do Agravo Interno.
Com vista, a Douta Procuradoria-Geral de Justiça opinou pelo desprovimento do Agravo Interno (movimentação 37).
1. Do Juízo de Retratação – Provimento do Agravo Interno
Segundo o artigo 1.021, do Código de Processo Civil, da decisão proferida pelo relator caberá Agravo Interno ao respectivo órgão colegiado e, se não houver retratação, o relator leva-lo-á a julgamento pelo órgão colegiado, com inclusão em pauta, senão vejamos:
“Art. 1.021. Contra decisão proferida pelo relator caberá agravo interno para o respectivo órgão colegiado, observadas, quanto ao processamento, as regras do regimento interno do tribunal.
(...)
§ 2º O agravo será dirigido ao relator, que intimará o agravado para manifestar-se sobre o recurso no prazo de 15 (quinze) dias, ao final do qual, não havendo retratação, o relator levá-lo-á a julgamento pelo órgão colegiado, com inclusão em pauta.”
Na hipótese em análise, por meio da decisão monocrática proferida na movimentação 17, negou-se conhecimento ao Agravo de Instrumento interposto pela ora Agravante, ao fundamento de que a decisão interlocutória que determina a manutenção da equipe médica que já acompanha a menor V.G.S., ora Agravada, em atendimento ao melhor interesse da criança e a continuidade de tratamento, não se insere nas hipóteses do rol taxativo do artigo 1.015 do Código de Processo Civil.
Assentou-se, ainda, que a situação em apreço não atrai a aplicação da tese da taxatividade mitigada firmada pelo Superior Tribunal de Justiça, diante da ausência de urgência e da imprescindibilidade aptas a autorizar, excepcionalmente, a admissibilidade do recurso.
Do exame acurado da matéria discutida, vislumbram-se motivos para alterar a decisão unipessoal objeto de análise, porque na decisão agravada (movimentação 119 dos autos originários), a juíza de direito não apenas determinou a manutenção dos profissionais de enfermagem que já acompanham a menor no atendimento domiciliar (home care), especialmente a Sra. Patrícia Eustarc Guimarães, mas também fixou a multa diária R$ 5.000,00 (cinco mil reais), limitada à 30 (trinta) dias multa, o que atrai a urgência no julgamento e autoriza a mitigação do rol previsto no artigo 1.015 do Código de Processo Civil.
O Superior Tribunal de Justiça, por meio do Recurso Especial nº. 1.704.520/MT, submetido à sistemática dos recursos repetitivos, firmou entendimento no sentido de que o reiteradamente mencionado rol do artigo 1.015, do Código de Processo Civil possui taxatividade mitigada. Logo, é admissível a interposição de Agravo de Instrumento quando verificada urgência decorrente da inutilidade do julgamento da questão no recurso de Apelação.
Confira-se:
“RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. NATUREZA JURÍDICA DO ROL DO ART. 1 .015 DO CPC/2015. IMPUGNAÇÃO IMEDIATA DE DECISÕES INTERLOCUTÓRIAS NÃO PREVISTAS NOS INCISOS DO REFERIDO DISPOSITIVO LEGAL. POSSIBILIDADE. TAXATIVIDADE MITIGADA . EXCEPCIONALIDADE DA IMPUGNAÇÃO FORA DAS HIPÓTESES PREVISTAS EM LEI. REQUISITOS. 1- O propósito do presente recurso especial, processado e julgado sob o rito dos recursos repetitivos, é definir a natureza jurídica do rol do art. 1 .015 do CPC/15 e verificar a possibilidade de sua interpretação extensiva, analógica ou exemplificativa, a fim de admitir a interposição de agravo de instrumento contra decisão interlocutória que verse sobre hipóteses não expressamente previstas nos incisos do referido dispositivo legal. 2- Ao restringir a recorribilidade das decisões interlocutórias proferidas na fase de conhecimento do procedimento comum e dos procedimentos especiais, exceção feita ao inventário, pretendeu o legislador salvaguardar apenas as "situações que, realmente, não podem aguardar rediscussão futura em eventual recurso de apelação". 3- A enunciação, em rol pretensamente exaustivo, das hipóteses em que o agravo de instrumento seria cabível revela-se, na esteira da majoritária doutrina e jurisprudência, insuficiente e em desconformidade com as normas fundamentais do processo civil, na medida em que sobrevivem questões urgentes fora da lista do art. 1 .015 do CPC e que tornam inviável a interpretação de que o referido rol seria absolutamente taxativo e que deveria ser lido de modo restritivo. 4- A tese de que o rol do art. 1.015 do CPC seria taxativo, mas admitiria interpretações extensivas ou analógicas, mostra-se igualmente ineficaz para a conferir ao referido dispositivo uma interpretação em sintonia com as normas fundamentais do processo civil, seja porque ainda remanescerão hipóteses em que não será possível extrair o cabimento do agravo das situações enunciadas no rol, seja porque o uso da interpretação extensiva ou da analogia pode desnaturar a essência de institutos jurídicos ontologicamente distintos . 5- A tese de que o rol do art. 1.015 do CPC seria meramente exemplificativo, por sua vez, resultaria na repristinação do regime recursal das interlocutórias que vigorava no CPC/73 e que fora conscientemente modificado pelo legislador do novo CPC, de modo que estaria o Poder Judiciário, nessa hipótese, substituindo a atividade e a vontade expressamente externada pelo Poder Legislativo. 6- Assim, nos termos do art . 1.036 e seguintes do CPC/2015, fixa-se a seguinte tese jurídica: O rol do art. 1.015 do CPC é de taxatividade mitigada, por isso admite a interposição de agravo de instrumento quando verificada a urgência decorrente da inutilidade do julgamento da questão no recurso de apelação . 7- Embora não haja risco de as partes que confiaram na absoluta taxatividade com interpretação restritiva serem surpreendidas pela tese jurídica firmada neste recurso especial repetitivo, eis que somente se cogitará de preclusão nas hipóteses em que o recurso eventualmente interposto pela parte tenha sido admitido pelo Tribunal, estabelece-se neste ato um regime de transição que modula os efeitos da presente decisão, a fim de que a tese jurídica somente seja aplicável às decisões interlocutórias proferidas após a publicação do presente acórdão. 8- Na hipótese, dá-se provimento em parte ao recurso especial para determinar ao TJ/MT que, observados os demais pressupostos de admissibilidade, conheça e dê regular prosseguimento ao agravo de instrumento no que tange à competência. 9- Recurso especial conhecido e provido.(STJ - REsp: 1704520 MT 2017/0271924-6, Relator.: Ministra NANCY ANDRIGHI, Data de Julgamento: 05/12/2018, CE - CORTE ESPECIAL, Data de Publicação: DJe 19/12/2018)”
Assim, à luz da orientação firmada pelo Superior Tribunal de Justiça, impõe-se a revisão do entendimento anteriormente adotado, impondo a retratação da decisão agravada, nos termos do artigo 1.021, §2º, do Código de Processo Civil, para conhecer o Agravo de Instrumento.
Passa-se a decidir o pedido liminar recursal.
2. Do pedido de concessão do efeito suspensivo
Almeja a Agravante a atribuição de efeito suspensivo à decisão agravada que determina a manutenção dos profissionais de enfermagem que já acompanham a Agravada.
O deferimento de pleito liminar visando tanto a agregação de efeito suspensivo ao Agravo de Instrumento, quanto a antecipação dos efeitos da tutela recursal, com fulcro nos artigos 932, inciso II; 995, parágrafo único; e 1.019, inciso I, todos do Código de Processo Civil, exige a presença concomitante dos requisitos necessários ao deferimento de qualquer tutela de urgência, quais sejam, a probabilidade do direito invocado, bem como o risco de dano a esse direito ou ao resultado útil do processo, nos termos do artigo 300, também do Código de Processo Civil.
O julgador, mediante cognição sumária das provas previamente constituídas pela parte, deverá apreciar apenas a viabilidade de concessão ou não da medida de acordo com os requisitos exigidos, sem um prévio julgamento do mérito recursal ou da ação, o que será analisado somente em ocasião oportuna.
O artigo 300 do Código de Processo Civil, orienta que a decisão que defere ou indefere a tutela provisória de urgência está inserida no poder geral de cautela conferido ao julgador, devendo ser reformado, em grau de recurso, somente nos casos em que se mostre teratológica, ilegal ou com patente abuso de poder.
Em análise perfunctória, própria deste momento processual, a controvérsia instaurada não envolve a manutenção ou não do serviço de assistência domiciliar, mas sim, a substituição da profissional de enfermagem que presta atendimento contínuo à Agravada, menor impúbere e portadora de graves enfermidades, submetida a tratamento domiciliar integral e dependente de cuidados especializados permanentes.
Verifica-se que a decisão agravada foi proferida com fundamento na proteção integral da criança e do adolescente, no princípio do melhor interesse da menor e na necessidade de preservação da continuidade do cuidado, elementos que, em cognição sumária, revelam-se juridicamente relevantes e compatíveis com a tutela da saúde e da dignidade da pessoa humana.
Embora a Agravante sustente a legitimidade da substituição por razões de gestão assistencial, a tese recursal demanda exame mais aprofundado das provas, sobretudo quanto à efetiva repercussão da alteração da equipe de enfermagem sobre a estabilidade do tratamento da paciente e quanto à alegada incompatibilidade do vínculo familiar da profissional com a adequada prestação do serviço.
Assim, não se evidencia, por ora, probabilidade do direito da Agravante apta a justificar a suspensão imediata dos efeitos da decisão agravada.
Do mesmo modo, também não demonstrado risco de dano grave ou de difícil reparação em desfavor da Agravante. As alegações apresentadas referem-se, em essência, às questões administrativas e operacionais relacionadas à gestão da assistência domiciliar, as quais não se mostram suficientes, neste momento processual, para se sobrepor ao potencial risco decorrente da alteração da rotina terapêutica de paciente em condição clínica extremamente delicada.
Ao contrário, a concessão da tutela recursal poderá acarretar risco inverso mais significativo, consistente na modificação abrupta da dinâmica assistencial atualmente estabelecida, circunstância que recomenda cautela e a preservação do estado de fato consolidado até o exame definitivo da controvérsia pelo órgão colegiado.
Em demandas envolvendo direito à saúde, especialmente quando presentes situações de vulnerabilidade e risco à integridade física do paciente, deve prevalecer, em regra, a solução que melhor assegure a continuidade do tratamento até o julgamento final da lide.
Quanto a multa fixada, a imposição de multa cominatória constitui medida legítima para assegurar a efetividade da decisão judicial e possui natureza coercitiva, sem caráter indenizatório. No caso, o valor fixado pela juíza de origem, revela-se adequado e proporcional à finalidade de desestimular a substituição da equipe de enfermagem, sem configurar enriquecimento sem causa.
Ademais, eventual aplicação da multa fixada está condicionada ao descumprimento da obrigação assinalada.
Nesse contexto, ausentes elementos que evidenciem, de plano, a probabilidade do direito e o perigo de dano, indefere-se o pedido liminar recursal.
3. Dispositivo
Isso posto, nos termos do artigo 1.021, §2º, do Código de Processo Civil, EXERÇO O JUÍZO DE RETRATAÇÃO, pelo qual CONHEÇO DO AGRAVO DE INSTRUMENTO, e INDEFIRO o pedido de concessão de efeito suspensivo ao recurso.
Retire-se de pauta.
Oficie-se ao juízo de origem informando o conteúdo da presente decisão, na forma do artigo 1.019, inciso I, do Código de Processo Civil.
Intime-se a Agravada para que responda no prazo legal, facultando juntar a documentação que entender necessária ao julgamento do recurso (artigo 1.019, inciso II, do Código de Processo Civil).
Após, ouça-se a Douta Procuradoria de Justiça.
Ao final, venham-me os autos conclusos.
Desembargadora DORACI LAMAR ROSA DA SILVA ANDRADE
RELATOR
(Datado e Assinado digitalmente conforme arts. 10 e 24 da Resolução n º 59/2016 do TJGO)
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