Ementa
DIREITO TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS (DIFAL). ALEGADA OMISSÃO. TEMA 1.266 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. MODULAÇÃO DE EFEITOS. AJUIZAMENTO TEMPESTIVO DA AÇÃO. INEXIGIBILIDADE DO TRIBUTO NO EXERCÍCIO DE 2022. ACOLHIMENTO PARCIAL COM EFEITOS INTEGRATIVOS.
I. CASO EM EXAME
1. Embargos de Declaração opostos contra acórdão que negou provimento à Apelação, mantendo sentença que denegou a segurança em mandado de segurança, no qual se pretendia afastar a cobrança do ICMS-DIFAL no exercício de 2022. A embargante sustenta omissão quanto à aplicação do Tema 1.266 do Supremo Tribunal Federal, à necessidade de lei estadual válida após a Lei Complementar nº 190/2022, à violação ao princípio da legalidade tributária e à incidência do DIFAL às empresas optantes pelo Simples Nacional, conforme relatado no voto juntado .
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
2. Há três questões em discussão: (i) definir se o acórdão embargado incorreu em omissão quanto à aplicação da modulação de efeitos fixada no Tema 1.266 do Supremo Tribunal Federal; (ii) estabelecer se há vício quanto à fundamentação relativa à exigência do ICMS-DIFAL, inclusive para optantes do Simples Nacional; (iii) determinar se a modulação deve ser aplicada ao caso concreto, com afastamento da exigibilidade do tributo no exercício de 2022.
III. RAZÕES DE DECIDIR
3. Os Embargos de Declaração constituem instrumento de integração do julgado, sendo cabíveis quando presente omissão, contradição, obscuridade ou erro material, nos termos do artigo 1.022 do Código de Processo Civil.
4. O acórdão embargado apreciou a controvérsia quanto à constitucionalidade da cobrança do ICMS-DIFAL, reconhecendo sua validade à luz da Lei Complementar nº 190/2022 e da legislação estadual, inclusive no que se refere às empresas optantes pelo Simples Nacional.
5. A legislação do Estado do Tocantins (Lei Estadual nº 1.287/2001) disciplina integralmente os elementos da obrigação tributária do DIFAL, atendendo ao princípio da legalidade tributária estrita, em consonância com a Lei Complementar nº 123/2006 e com os Temas 517 e 1.284 do Supremo Tribunal Federal.
6. Contudo, verifica-se ausência de pronunciamento quanto à análise da modulação de efeitos fixada no Tema 1.266 do Supremo Tribunal Federal, especialmente após esclarecimento prestado no julgamento dos Embargos de Declaração no Recurso Extraordinário nº 1.426.271/CE.
7. O Supremo Tribunal Federal firmou entendimento de que a inexigibilidade do DIFAL no exercício de 2022 alcança os contribuintes que ajuizaram ação até 29/11/2023 e deixaram de recolher o tributo, sendo irrelevante a existência de decisão liminar ou depósito.
8. No caso concreto, a ação foi ajuizada em 25/3/2022, enquadrando-se no critério temporal fixado, o que impõe o reconhecimento da incidência da modulação, com afastamento da exigibilidade do tributo no exercício de 2022.
9. Os demais pontos suscitados não evidenciam vícios no julgado, traduzindo mera irresignação com o entendimento adotado.
IV. DISPOSITIVO E TESE
10. Embargos de Declaração parcialmente acolhidos, com efeitos integrativos, bem como para reconhecer a incidência da modulação fixada no Tema 1.266 do Supremo Tribunal Federal e afastar a exigibilidade do ICMS-DIFAL no exercício de 2022.
Tese de julgamento:
1. A modulação de efeitos fixada pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 1.266 assegura a inexigibilidade do ICMS-DIFAL no exercício de 2022 aos contribuintes que tenham ajuizado ação judicial até 29 de novembro de 2023, sendo irrelevante a existência de decisão provisória favorável ou a realização de depósito judicial, conforme esclarecido em sede de embargos de declaração.
2. A exigência do ICMS-DIFAL, inclusive em relação às empresas optantes pelo Simples Nacional, é legítima quando amparada por legislação estadual em sentido estrito que discipline integralmente a obrigação tributária, em consonância com a Lei Complementar nº 123/2006 e com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.
3. Os Embargos de Declaração não se prestam à rediscussão do mérito da causa, sendo cabível seu acolhimento apenas para sanar vícios do julgado ou para integrar a fundamentação, inclusive com efeitos modificativos quando a correção da omissão influenciar diretamente o resultado do julgamento.
Dispositivos relevantes citados: Constituição Federal de 1988, art. 150, I e III; art. 155, § 2º; Código Tributário Nacional, art. 97; Código de Processo Civil, art. 1.022; Lei Complementar nº 123/2006, art. 13, § 1º, XIII; Lei Complementar nº 190/2022; Lei Estadual nº 1.287/2001.
Jurisprudência relevante citada no voto: STF, RE nº 970.821/RS, Tema 517, Rel. Min. Edson Fachin, j. 12.05.2021; STF, ARE nº 1.460.254/GO, Tema 1.284, j. 06.02.2024; STF, RE nº 1.426.271/CE (ED), Rel. Min. Alexandre de Moraes, j. 16.03.2026; STF, RE nº 1.287.019/DF, Tema 1.093, Rel. Min. Dias Toffoli, j. 24.02.2021.