Inteiro teor
PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA 8ª V DA FAZENDA PÚBLICA DE SALVADOR Processo: PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) n. 8167547-13.2020.8.05.0001 Órgão Julgador: 8ª V DA FAZENDA PÚBLICA DE SALVADOR AUTOR: RAQUEL DE OLIVEIRA VILAS BOAS Advogado(s) do reclamante: RODRIGO ALMEIDA FRANCISCO RÉU: MUNICIPIO DE SALVADOR SENTENÇA Trata-se de ação sob Procedimento Comum proposta por RAQUEL DE OLIVEIRA VILAS BOAS contra o Município de Salvador pelos fundamentos de fato e de direito delineados na petição inicial. Em síntese, a parte autora alega ter participado do concurso público para provimento do cargo de Técnico em Serviços de Saúde / Técnico em Saúde Bucal - SMS, regido pelo Edital n° 01/2011, no qual aduz ter sido aprovada na 130ª colocação. Ressalta que foram ofertadas 120 vagas e que, durante o certame, apenas 25 candidatos foram convocados, com a ocorrência de 3 desclassificações. Alega preterição diante da contratação de funcionários terceirizados e via REDA (conforme edital de 2018 para Auxiliar de Saúde Bucal) para exercer as mesmas funções, o que elevaria sua classificação para dentro das vagas remanescentes. Juntou documentos (ID 87303273 e seguintes). Citado, o Município de Salvador apresentou contestação (ID 404270849) arguindo, preliminarmente, a prescrição com base no Tema 683 do STF. No mérito, alega que não assiste razão à parte autora, pois figurou fora do número de vagas (cadastro de reserva) e não demonstrou a existência de cargo vago ou preterição arbitrária. Defende a legalidade dos contratos de gestão e parcerias, citando decisões do TCM. Pugna pela improcedência dos pedidos. A parte autora, embora intimada, quedou-se inerte quanto à apresentação de réplica (ID 515579747). O Ministério Público apresentou parecer no ID 537386687, opinando pela rejeição da preliminar de prescrição e, no mérito, pela improcedência dos pedidos, em especial pela aplicação do IRDR nº 8008855-50.2019.8.05.0000 do TJBA. Esse é o relatório. Passo a decidir. Quanto ao processo, sendo de direito e de fato, e tendo as partes manifestado desinteresse na produção de novas provas (IDs 524116542 e 536234103), cabe o julgamento antecipado na forma do art. 355, I, do CPC/15. Inicialmente, afasto a preliminar de prescrição. O prazo prescricional quinquenal para pleitear nomeação conta-se do término da validade do certame. Tendo o concurso expirado em 17/01/2016 e a ação sido proposta em 27/12/2020 (ID 87303192), a pretensão é tempestiva. In casu, a parte autora, que se classificou no 130º lugar no concurso para o cargo de Técnico em Saúde Bucal (40h), almeja sua nomeação alegando o surgimento de vagas por desclassificações e preterição por mão de obra precária. Entretanto, conforme as regras do Edital SEPLAG 01/2011 (ID 87303285), o concurso previa 120 vagas para o referido cargo. A parte autora, na 130ª posição, encontra-se fora do número de vagas imediatas. Segundo a própria inicial, foram convocados 25 candidatos e houve 3 desclassificações. Na contestação (ID 404270849), o Município comprova que convocou candidatos até a 123ª posição. Assim, mesmo com as reposições por desclassificação, a lista não alcançou a 130ª colocação da autora, restando ao menos 7 candidatos em melhor posição aguardando convocação. Ora, não pode o candidato fora das vagas requerer o preenchimento se a administração não demonstrou necessidade de convocar até a sua exata posição. A autora encontra-se em 130ª colocação, posição que não foi atingida pelo fluxo de convocações e reposições ocorridas durante a validade do certame. Ademais, inexiste comprovação da existência de vagas, em qualquer que seja o seja o número, aptas a alcançar a posição da parte autora. Consoante o entendimento do Excelso Supremo Tribunal Federal, somente se admite que se anteveja direito líquido e certo à nomeação de candidato aprovado fora do número de vagas em concurso público em quatro hipóteses: desrespeito à ordem de classificação; surgimento de novas vagas; reabertura de novo concurso durante o prazo de validade do anterior; e preterição arbitrária e imotivada de candidatos por parte da administração. Assim foi ementado o recurso paradigma, processado como Tema 784 da Repercussão Geral: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL. CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. IN CASU, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS. INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988. ARBÍTRIO. PRETERIÇÃO. CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO. INTERESSE DA SOCIEDADE. RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. O postulado do concurso público traduz-se na necessidade essencial de o Estado conferir efetividade a diversos princípios constitucionais, corolários do merit system, dentre eles o de que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (CRFB/88, art. 5º, caput). 2. O edital do concurso com número específico de vagas, uma vez publicado, faz exsurgir um dever de nomeação para a própria Administração e um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. Precedente do Plenário: RE 598.099 - RG, Relator Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 03-10-2011. 3. O Estado Democrático de Direito republicano impõe à Administração Pública que exerça sua discricionariedade entrincheirada não, apenas, pela sua avaliação unilateral a respeito da conveniência e oportunidade de um ato, mas, sobretudo, pelos direitos fundamentais e demais normas constitucionais em um ambiente de perene diálogo com a sociedade. 4. O Poder Judiciário não deve atuar como "Administrador Positivo", de modo a aniquilar o espaço decisório de titularidade do administrador para decidir sobre o que é melhor para a Administração: se a convocação dos últimos colocados de concurso público na validade ou a dos primeiros aprovados em um novo concurso. Essa escolha é legítima e, ressalvadas as hipóteses de abuso, não encontra obstáculo em qualquer preceito constitucional. 5. Consectariamente, é cediço que a Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, como verbi gratia, ocorre quando, em função de razões orçamentárias, os cargos vagos só possam ser providos em um futuro distante, ou, até mesmo, que sejam extintos, na hipótese de restar caracterizado que não mais serão necessários. 6. A publicação de novo edital de concurso público ou o surgimento de novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos. É que, a despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo edital durante a validade do concurso, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas. Nesse contexto, a Administração Pública detém a prerrogativa de realizar a escolha entre a prorrogação de um concurso público que esteja na validade ou a realização de novo certame. 7. A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. 8. In casu, reconhece-se, excepcionalmente, o direito subjetivo à nomeação aos candidatos devidamente aprovados no concurso público, pois houve, dentro da validade do processo seletivo e, também, logo após expirado o referido prazo, manifestações inequívocas da Administração piauiense acerca da existência de vagas e, sobretudo, da necessidade de chamamento de novos Defensores Públicos para o Estado. 9. Recurso Extraordinário a que se nega provimento. (STF, RE 837311, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 09/12/2015). Logo, a exclusão dos candidatos aprovados dentro do número de vagas não se deu quantidade suficiente a ponto de contemplar a parte. Portanto, a irresignação não merece prosperar. Destarte, o que sustenta a parte autora, na inicial, é que teria ocorrido a contratação, via empresa privada, de pessoal para desempenho de atividade típica do cargo para o qual a demandante se inscreveu e sagrou-se classificada. Ocorre que inexiste prova nos autos da alegada preterição arbitrária. A parte autora fundamenta seu pedido em listagens do CNES (ID 87303308). Todavia, o Tribunal de Justiça da Bahia, no julgamento do IRDR nº 8008855-50.2019.8.05.0000 (Tema 12), fixou tese jurídica vinculante de que a apresentação, por si só, de lista extraída do CNES não constitui prova inequívoca de preterição. Tampouco há prova de que tenha havido a contratação de pessoal para desempenhar função idêntica à de Técnico em Saúde Bucal em número suficiente para alcançar a 130ª posição, respeitada a ordem classificatória. Ademais, fatos ocorridos após 17/01/2016 (como o edital REDA de 2018 citado na inicial) não configuram preterição de concurso já expirado. Os tribunais pátrios vêm adotando entendimento semelhante em casos análogos, conforme pode-se aferir em julgado transcrito, in litteris: Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Administrativo. Competência do relator para negar seguimento a recurso manifestamente inadmissível. Concurso público. Nomeação de servidores temporários. Inexistência de cargos efetivos vagos. Desvio de finalidade não configurado. Preterição de candidato aprovado em concurso vigente. Não ocorrência. Reexame de fatos e provas. Impossibilidade. Precedentes. 1. É competente o relator (art. 557, caput, do Código de Processo Civil e art. 21, parágrafo 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal) para negar seguimento "ao recurso manifestamente inadmissível, improcedente, prejudicado ou em confronto com a súmula ou com jurisprudência dominante do respectivo tribunal, do Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior". 2. A jurisprudência da Corte é no sentido de que a contratação precária de agentes públicos somente configura preterição na ordem de nomeação de aprovados em concurso público vigente - ainda que fora do número de vagas previsto no edital - quando referida contratação tiver como finalidade o preenchimento de cargos efetivos vagos. 3. Inadmissível, em recurso extraordinário, o reexame dos fatos e das provas dos autos a fim de verificar a existência de cargos efetivos vagos ao tempo da contratação precária. Incidência da Súmula nº 279/STF. 4. Agravo regimental não provido. (STF - ARE 724585 AgR, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 27/08/2013, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-209 DIVULG 21-10-2013 PUBLIC 22-10-2013) Ademais, as parcerias de gestão em unidades de urgência e emergência com entidades privadas possuem presunção de legalidade, conforme reconhecido pelo TCM (ID 404270849), e não se confundem com a criação de cargos efetivos vagos na administração direta. Desse modo, os documentos juntados com a petição inicial pelo autor, combinados com suas argumentações, não têm o condão, portanto, de desincumbi-lo do ônus probandi conferido quanto à existência de fato constitutivo do seu direito pleiteado, ex vi do art. 373, I, do CPC/15, i. e., não são suficientes para elidir as presunções de veracidade e legitimidade dos atos emanados da Administração Pública. Ex positis, julgo improcedente o pedido, extingo o processo com resolução do mérito, com base no art. 487, I, do CPC/15. Por se tratar de parte beneficiária da gratuidade de justiça (ID 370265288), a condenação de custas é suspensa, conforme o que dispõe o art. 98, §3º do CPC/15. Arquive-se, decorrido in albis o prazo de recurso voluntário. Publique-se. Registre-se. Intimem-se. Salvador-BA, 18 de maio de 2026. Pedro Rogério Castro Godinho Juiz de Direito 11
