Inteiro teor
Processo 1129899-64.2026.8.26.0053 - Procedimento do Juizado Especial da Fazenda Pública - Classificação e/ou Preterição - Luciane Oliveira Mileo - Vistos. Trata-se de Ação de Obrigação de Fazer com pedido de Tutela de Urgência ajuizada por LUCIANE OLIVEIRA MILEO em face da FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO. A parte autora narra, em síntese, que obteve aprovação no concurso público regido pelo Edital nº 01/2023 para o cargo de Professor de Ensino Fundamental e Médio - História, figurando na 14.172ª posição do cadastro de reserva, conforme petição de fls. 1/17 do arquivo 1129899-64.2026.8.26.0053_compressed.pdf. Alega preterição arbitrária sob o argumento de que a Administração realiza sucessivas contratações temporárias, requerendo a imediata nomeação e posse. A decisão inicial indeferiu a tutela de urgência (fls. 669/673). O Estado de São Paulo apresentou contestação rechaçando as alegações autorais, defendendo a legalidade das contratações precárias e a ausência de vagas puras alcançando a classificação da autora (fls. [inserir página da contestação]). Houve manifestação em réplica (fls. [inserir página da réplica]). É o relatório. Decido. O processo comporta julgamento antecipado, nos exatos termos do artigo 355, inciso I, do Código de Processo Civil, uma vez que a controvérsia cinge-se a matéria de direito e os fatos encontram-se satisfatoriamente elucidados pela prova documental constante nos autos, sendo desnecessária a dilação probatória (oral ou pericial). No mérito, os pedidos são improcedentes. A Constituição Federal consagra, em seu artigo 37, inciso II, a exigência de prévia aprovação em concurso público para a investidura em cargo ou emprego público, erigindo o certame a instrumento basilar de garantia da impessoalidade, moralidade e eficiência na Administração Pública. A documentação acostada demonstra que a demandante foi aprovada no certame deflagrado pelo Edital nº 01/2023, restando classificada na 14.172ª posição da lista geral para a disciplina de História, conforme certificado expedido pela Coordenadoria de Gestão de Recursos Humanos (fls. 49). A pretensão repousa na tese de que o direito à nomeação, incialmente mera expectativa pelo fato de a candidata figurar em cadastro de reserva, convolou-se em direito subjetivo em razão da contratação precária de terceiros no prazo de validade do concurso. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Recurso Extraordinário nº 837.311/PI sob a sistemática da repercussão geral (Tema 784), pacificou o entendimento de que o direito subjetivo à nomeação de candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital exsurge apenas quando há preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração, caracterizada por comportamento expresso ou tácito que demonstre a inequívoca necessidade de preenchimento do cargo efetivo. A tese fixada pelo Eg. STF no Tema 784 possui a seguinte redação: "O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: I - Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; II - Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; III - Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima." Ocorre que a simples contratação de professores em caráter temporário regida, no Estado de São Paulo, pela Lei Complementar nº 1.093/2009 não configura, por si só, preterição aos candidatos integrantes do cadastro de reserva. As admissões em caráter precário visam suprir necessidades transitórias da rede de ensino, como licenças-saúde, licenças-maternidade, afastamentos diversos e vacâncias pendentes de reestruturação, naturezas essas que não se confundem com a existência de cargos efetivos vagos (vagas puras). Com efeito, a jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça e do Tribunal de Justiça de São Paulo consolidou-se no sentido de que a contratação temporária de profissionais para suprir necessidade transitória de excepcional interesse público não configura, por si só, preterição arbitrária e imotivada de candidatos aprovados fora do número de vagas, tampouco demonstra a existência de cargos efetivos vagos na estrutura administrativa. Nesse sentido, destaca-se o entendimento do Eg. Superior Tribunal de Justiça: "DIREITO ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINÁRIO. CONCURSO PÚBLICO. NOMEAÇÃO DE CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. EXPECTATIVA DE DIREITO. RECURSO DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Recurso ordinário interposto contra acórdão do Tribunal de Justiça de São Paulo que denegou mandado de segurança impetrado por candidata aprovada fora do número de vagas previstas no edital do concurso público para o cargo de Agente de Organização Escolar do SQC-III - do Quadro de Apoio Escolar - QAE - em nível regional, do Estado de São Paulo. 2. A recorrente foi aprovada em 124º lugar na Diretoria de Ensino da Regional de Suzano, que previa apenas 2 vagas no edital. Alega que foi contratada temporariamente para exercer a mesma função para a qual foi aprovada e que novas contratações temporárias para o mesmo cargo indicam a necessidade de preenchimento das vagas. 3. O Tribunal de Justiça de São Paulo entendeu que a recorrente não possui direito subjetivo à nomeação, mas apenas expectativa de direito, considerando que foi aprovada fora do número de vagas previstas no edital e que as contratações temporárias não configuram preterição arbitrária ou imotivada. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 4. A questão em discussão consiste em saber se a recorrente, aprovada fora do número de vagas previstas no edital, possui direito subjetivo à nomeação, considerando a contratação temporária de profissionais para exercer as mesmas funções do cargo para o qual foi aprovada. III. RAZÕES DE DECIDIR 5. O candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital possui mera expectativa de direito à nomeação, que somente se converte em direito subjetivo nas hipóteses de preterição arbitrária e imotivada, ou quando demonstrada a existência de nova vaga e a necessidade da Administração Pública. 6. A contratação temporária para suprir necessidade transitória de excepcional interesse público não configura preterição de candidatos aprovados em concurso público, pois não implica ocupação de cargo ou emprego público na estrutura administrativa, sendo vínculo precário e por prazo determinado. 7. A recorrente não comprovou a existência de preterição arbitrária e imotivada ou a criação de novos cargos efetivos vagos que justificassem sua nomeação. 8. O precedente vinculante do STF no Tema 784 estabelece que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso durante a validade do certame anterior não gera automaticamente o direito à nomeação de candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, salvo comprovação de preterição arbitrária e imotivada. IV. DISPOSITIVO E TESE 9. Resultado do Julgamento: Recurso ordinário desprovido. Tese de julgamento: 1. O candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital possui mera expectativa de direito à nomeação, que somente se converte em direito subjetivo nas hipóteses de preterição arbitrária e imotivada ou quando demonstrada a existência de nova vaga e a necessidade da Administração Pública. 2. A contratação temporária destinada a suprir necessidade transitória de excepcional interesse público não configura preterição de candidatos aprovados em concurso público, nem demonstra a existência de cargos efetivos vagos. 3. O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso durante a validade do certame anterior não gera automaticamente o direito à nomeação de candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, salvo comprovação de preterição arbitrária e imotivada. Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 37, IV; Lei nº 12.990/2014. Jurisprudência relevante citada:STF, RE 837.311/PI, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 18.04.2016; STJ, MS 28.740/DF, Rel. Min. Teodoro Silva Santos, DJe de 17.09.2025; STJ, RMS 58.670/MG, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe de 21.05.2019." (RMS n. 72.778/SP, relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, Segunda Turma, julgado em 3/2/2026, DJEN de 9/2/2026.) No mesmo sentido, o Colendo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo já enfrentou a matéria em caso análogo envolvendo o magistério público estadual e a disciplina de Educação Física: "DIREITO ADMINISTRATIVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONCURSO PÚBLICO. PROFESSOR DE ENSINO FUNDAMENTAL E MÉDIO. EDUCAÇÃO FÍSICA. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. CONTRATAÇÕES TEMPORÁRIAS. PRETENSÃO DE RESERVA DE VAGA. TUTELA DE URGÊNCIA INDEFERIDA. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO CABAL DE PRETERIÇÃO ARBITRÁRIA. TEMA 784 DA REPERCUSSÃO GERAL. RECURSO IMPROVIDO. I. Caso em exame Agravo de instrumento interposto contra decisão que indeferiu pedido de tutela provisória de urgência para determinação de reserva de vaga em favor de candidato aprovado em concurso público para o cargo de Professor de Ensino Fundamental e Médio, disciplina Educação Física, da rede estadual de ensino. O agravante sustenta que, embora aprovado no certame, a Administração Pública promoveu contratações temporárias para o exercício das mesmas funções, inclusive sua própria contratação como docente temporário, circunstância que evidenciaria necessidade permanente de pessoal e configuraria preterição apta a gerar direito subjetivo à nomeação. II. Questão em discussão Discute-se se as contratações temporárias realizadas durante a vigência do concurso público são suficientes para caracterizar preterição arbitrária e imotivada da Administração, apta a converter a expectativa de direito do candidato aprovado fora do número de vagas em direito subjetivo à nomeação, justificando a concessão de tutela de urgência para reserva de vaga. III. Razões de decidir O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 837.311/PI (Tema 784 da Repercussão Geral), firmou entendimento de que a aprovação fora do número de vagas previsto em edital gera mera expectativa de direito, convertendo-se em direito subjetivo à nomeação apenas nas hipóteses expressamente reconhecidas pela jurisprudência constitucional. O agravante foi classificado em posição muito além do quantitativo de vagas ofertadas pelo edital, integrando apenas cadastro de reserva, circunstância que não assegura, por si só, direito à nomeação. A caracterização de preterição arbitrária exige demonstração cabal de comportamento administrativo incompatível com a necessidade de observância da ordem classificatória ou revelador de inequívoca necessidade de provimento efetivo dos cargos. A mera realização de contratações temporárias durante a vigência do concurso não configura, isoladamente, ilegalidade ou burla à regra do concurso público, desde que relacionadas à necessidade temporária de excepcional interesse público, nos termos do art. 37, IX, da Constituição Federal. Ausentes elementos suficientes para evidenciar atuação ilegal ou arbitrária da Administração, não se verificam a probabilidade do direito nem os pressupostos necessários ao deferimento da tutela de urgência pretendida. IV. Dispositivo e tese Recurso improvido. Tese de julgamento: O candidato aprovado fora do número de vagas previsto em edital possui mera expectativa de direito à nomeação. A contratação temporária de servidores durante a vigência do concurso público, por si só, não caracteriza preterição arbitrária ou direito subjetivo à nomeação de candidato integrante do cadastro de reserva. A configuração do direito subjetivo à nomeação depende de demonstração cabal da necessidade inequívoca de provimento do cargo e de conduta arbitrária ou imotivada da Administração Pública, nos termos do Tema 784 da Repercussão Geral do Supremo Tribunal Federal. Dispositivos relevantes citados: art. 37, II e IX, da CF; art. 300 do CPC. Jurisprudência relevante citada: STF, RE 837.311/PI, Tema 784 da Repercussão Geral." (TJSP; Agravo de Instrumento 2218338-96.2026.8.26.0000; Relatora Des.: Maria Fernanda de Toledo Rodovalho; 7ª Câmara de Direito Público; Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes - 8ª Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento: 08/10/2026; Data de Registro: 08/10/2026) Inclusive, a própria documentação juntada aos autos denota que a autora atua sob esse vínculo temporário (contratada Categoria "O"), auferindo remuneração por carga suplementar (fls. 28/30). Caberia à requerente a prova inequívoca de que existem, no mínimo, 14.172 vagas puras definitivas na rede estadual para a disciplina de História e que o Estado optou por preenchê-las de forma precária com burla à ordem classificatória. Desse ônus probatório a autora não se desincumbiu (artigo 373, inciso I, do Código de Processo Civil). Destaca-se, por oportuno, grave incongruência na narrativa fática da exordial: às fls. 3 e 4, a peça sustenta que a preterição se dá pela manutenção de "contratos temporários vigentes para o cargo de Professor de Artes". Sendo a aprovação da demandante direcionada à disciplina de História (fls. 49), a invocação genérica de admissões temporárias em componente curricular distinto fulmina por completo a tese de preterição específica e direta. A conduta da Administração encontra-se albergada pelos limites de conveniência e oportunidade (mérito administrativo), respeitando a ordem de classificação do concurso vigente na medida da vacância de cargos efetivos e da disponibilidade orçamentária. Não cabe ao Poder Judiciário intervir para determinar a nomeação fora das hipóteses excepcionais traçadas pelo Supremo Tribunal Federal, sob pena de vulneração ao princípio da Separação dos Poderes. Em estrita obediência ao artigo 489, §1º, do Código de Processo Civil e ao artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal, anoto que todos os argumentos jurídicos deduzidos pelas partes foram detidamente enfrentados, sendo certo que eventuais teses não expressamente rechaçadas mostram-se incapazes de infirmar a conclusão consubstanciada nesta sentença, alicerçada na ausência de prova documental idônea da preterição alegada. Ante o exposto, JULGO IMPROCEDENTES os pedidos formulados na inicial e, por conseguinte, EXTINGO o processo com resolução de mérito, com fulcro no artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil. Sem custas e honorários advocatícios, nos termos do artigo 54 da Lei nº 9.099/95. Em caso de interposição de recurso inominado, a parte não isenta por lei e nem beneficiária da justiça gratuita deverá proceder ao recolhimento da taxa judiciária de ingresso e do preparo, observado o valor mínimo de 5 UFESPs para cada recolhimento, e eventuais despesas processuais. O peticionamento deverá ser categorizado corretamente como "RECURSO INOMINADO", ficando o advogado ciente de que o peticionamento no sistema SAJ de forma aleatória ou classificada como "petição intermediária" causará tumulto nos fluxos digitais, comprometerá os serviços afetos à Serventia e ocasionará indevido óbice à celeridade processual, ao princípio constitucional do tempo razoável do processo. Decorrido o prazo para a interposição de eventuais recursos, certifique-se o trânsito em julgado. Certificado o trânsito em julgado, nada mais sendo requerido, arquivem-se os autos. Publique-se. Intime-se. - ADV: ISABELA FERNANDES SANTOS (OAB 71683/GO)
