Ementa
DIREITO TRIBUTÁRIO. REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. EXCLUSÃO DO ISS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. RESTITUIÇÃO E COMPENSAÇÃO. REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO DESPROVIDAS.
I. CASO EM EXAME:
1. Remessa necessária e apelação interpostas contra sentença que acolheu embargos de declaração e julgou procedente em parte o pedido, declarando o direito da impetrante de excluir o ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS, bem como o direito à restituição ou compensação dos valores indevidamente recolhidos a partir da impetração.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO:
2. Há três questões em discussão: (i) a necessidade de suspensão do feito e o cabimento da via mandamental; (ii) a inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS; e (iii) a possibilidade de restituição ou compensação dos valores indevidamente recolhidos em sede de mandado de segurança.
III. RAZÕES DE DECIDIR:
3. A matéria sobre a exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS está pendente de julgamento definitivo pelo STF (RE n° 592.616-RG/RS, Tema 118), mas não houve determinação de suspensão nacional dos processos, permitindo o prosseguimento do julgamento.4. É cabível o mandado de segurança preventivo para discutir exigência tributária sucessiva, não se tratando de impetração contra lei em tese.
5. O ISSQN não integra a base de cálculo do PIS e da COFINS, por aplicação analógica da ratio decidendi firmada pelo STF no julgamento do RE nº 574.706/PR (Tema 69), que afastou a inclusão do ICMS.
6. O ISS, assim como o ICMS, não se incorpora ao patrimônio do contribuinte, constituindo mero ingresso de caixa destinado aos cofres municipais, não se subsumindo ao conceito constitucional de faturamento.
7. O mandado de segurança não é substitutivo de ação de cobrança, e seus efeitos patrimoniais se limitam ao período posterior à impetração, devendo a restituição judicial em dinheiro de valores indevidamente recolhidos após a impetração observar o regime de precatórios (STF, Súmulas 269 e 271; Temas 831 e 1262).
8. A compensação deve ser realizada administrativamente após o trânsito em julgado e conforme a legislação vigente à data do encontro de contas (CTN, art. 170-A; STJ, Tema 345). No caso concreto, a sentença integrada pelos embargos de declaração limitou a compensação aos fatos geradores posteriores à impetração, não cabendo ampliar esse marco em remessa necessária e apelação exclusiva da União.
IV. DISPOSITIVO E TESE:
9. Remessa necessária e apelação desprovidas.
Tese de julgamento: 10. O ISS não integra a base de cálculo do PIS e da COFINS, por analogia ao entendimento do STF sobre o ICMS; a restituição judicial em dinheiro, em mandado de segurança, limita-se aos recolhimentos posteriores à impetração e deve observar o regime de precatórios; e, neste caso, a compensação fica mantida nos limites fixados pela sentença, sem ampliação para período anterior à impetração, por ausência de recurso da impetrante.
Dispositivos relevantes citados: CF/1988, arts. 2º, 37, 100, 150, § 6º, e 195, inc. I, al. "a"; CTN, arts. 97, 110, 111, 165 e 170-A; CPC/2015, arts. 485, incs. I, IV e VI, 1.035, § 5º, 1.036, § 1º, e 1.037, inc. II; Decreto-lei nº 1.598/1977, art. 12, § 5º; Lei nº 9.718/1998, art. 3º; Lei nº 10.637/2002; Lei nº 10.833/2003; Lei nº 11.457/2007, art. 26-A; Lei nº 12.016/2009, art. 23; Lei nº 12.973/2014; Lei nº 8.383/1991, art. 66; Lei nº 9.430/1996, art. 74.
Jurisprudência relevante citada: STF, RE 592.616 (Tema 118); STF, RE 574.706/PR (Tema 69), j. 15.03.2017; STF, RE 889.173/MS (Tema 831); STF, RE 1420691 (Tema 1262); STF, Súmula 266; STF, Súmula 269; STF, Súmula 271; STJ, REsp n° 1.330.737/SP; STJ, REsp n° 1.114.404/MG; STJ, REsp 1164452/MG (Tema 345); STJ, AgInt no REsp 1778268/RS; STJ, REsp 1596218/SC; STJ, Súmula 461; TRF2, Apelação/Remessa Necessária n° 5002131-48.2024.4.02.5004/ES, Rel. Des. Federal Marcus Abraham, 3ª Turma Especializada, j. 18.03.2025; TRF2, Apelação/Remessa Necessária n° 5000200-52.2020.4.02.5003/ES, Rel. Des. Federal Paulo Leite, 3ª Turma Especializada, j. 02.05.2023; TRF2, Apelação/Remessa Necessária n° 5023096-95.2020.4.02.5001/ES, Rel. Des. Federal Carmen Silvia Lima de Arruda, 4ª Turma Especializada, j. 11.10.2022.