Inteiro teor
1. RELATÓRIO EDISON MUNHOZ FILHO opôs embargos à execução fiscal, com pedido de atribuição de efeito suspensivo, em face do MUNICÍPIO DE MARICÁ, distribuídos por dependência à Execução Fiscal nº 0021806-32.2019.8.19.0031, alegando, em síntese, a nulidade da Certidão de Dívida Ativa (CDA) que instrui o feito executivo. Preliminarmente, sustenta a ausência de notificação no processo administrativo, o que teria cerceado seu direito de defesa e impedido o conhecimento da origem do débito, supostamente referente ao Imposto Sobre Serviços (ISS). No mérito, alega a inexistência do fato gerador, afirmando que nunca realizou obras que ensejassem a incidência do tributo, mas apenas pequenos serviços de manutenção executados por trabalhadores avulsos. Invoca, ainda, o art. 2º, II, da Lei Complementar nº 116/2003, o Tema 1.184 do STF e a Resolução nº 547 do CNJ, sustentando a ausência de interesse processual na execução fiscal originária, ajuizada em 2019, cujo valor seria inferior a R$ 10.000,00 e que teria permanecido sem movimentação útil por período superior a um ano. Ao final, requer a concessão de efeito suspensivo aos embargos e, no mérito, seu acolhimento para declarar a nulidade da CDA e extinguir a execução fiscal, com a condenação do embargado ao pagamento dos ônus sucumbenciais. O Juízo recebeu os embargos, deferiu o efeito suspensivo pleiteado ante a garantia do juízo e determinou a suspensão da execução fiscal principal. O MUNICÍPIO DE MARICÁ apresentou impugnação, sustentando a plena validade da CDA, a qual goza de presunção de certeza e liquidez nos termos do art. 204 do CTN e art. 3º da Lei nº 6.830/80. Para isso, argumenta que o ônus de ilidir tal presunção recai exclusivamente sobre o contribuinte. No que tange à notificação, afirma que esta foi realizada por edital, conforme publicação em jornal oficial, após a identificação de acréscimo de área construída no imóvel do Embargante entre os anos de 2012 e 2013 (de 205m² para 281m²), o que configuraria o fato gerador do ISS sobre mão de obra. Quanto ao Tema 1.184 do STF, sustenta a existência de movimentação útil no processo principal, consubstanciada na citação do devedor e na interposição dos presentes embargos. Por fim, requer que os embargos sejam julgados totalmente improcedentes. Em Réplica, o Embargante refutou a validade da notificação por edital, asseverando que o Município possuía seus endereços atualizados e não demonstrou o esgotamento das diligências para a notificação pessoal. Reiterou a inexistência de processo administrativo e apontou contradições nos dados de área construída constantes nos relatórios da própria municipalidade, juntando carnês de IPTU de 2004 e 2005 que já apontavam área construída de 500m². O feito foi saneado por meio da decisão de fls. 88. No referido decisum, foram fixados os pontos controvertidos e, de forma fulcral, determinou-se a inversão do ônus da prova em desfavor do Município de Maricá, incumbindo-lhe comprovar a existência e regularidade do processo administrativo de lançamento, bem como a realização de tentativa de notificação pessoal antes da adoção da notificação por edital. Foi concedido prazo improrrogável para a juntada de cópia integral do processo administrativo. Conforme certidão de fl. 107, o Município de Maricá quedou-se inerte, deixando transcorrer in albis o prazo para a apresentação do processo administrativo e das provas que lhe competiam. É o que havia a relatar. Passo a decidir. 2. FUNDAMENTAÇÃO O ponto central da controvérsia é decidir se a Certidão de Dívida Ativa (CDA) que lastreia a execução fiscal em apenso padece de nulidade insanável decorrente da ausência de regular processo administrativo e de notificação pessoal prévia do contribuinte, bem como se restou comprovada a ocorrência do fato gerador do Imposto Sobre Serviços (ISS). Em outras palavras, cumpre analisar se a inércia do ente fazendário em apresentar os autos do processo administrativo, após a inversão do ônus da prova, elide a presunção de certeza e liquidez do título executivo. É isso que será analisado no julgamento do feito. 2.1 Análise Probatória O sistema processual civil brasileiro adota o princípio do livre convencimento motivado (persuasão racional), insculpido no art. 371 do CPC/2015, exigindo que a valoração da prova seja justificada racionalmente. Inventário Probatório: 1: Documentos juntados pelo Embargante: Carnês de IPTU dos anos de 2004 e 2005, comprovante de depósito judicial. 2: Documentos juntados pelo Embargado: Relatório BIC - Modelo Novo, cópia de página de Diário Oficial com edital de notificação genérico. Ônus da Prova e Valoração: A decisão saneadora de fls. 88 operou a distribuição dinâmica do ônus da prova (art. 373, §1º, CPC/2015), carreando ao Município de Maricá o dever de apresentar o processo administrativo que deu origem ao crédito tributário. A justificativa para tal inversão pautou-se na hipossuficiência informacional do contribuinte (prova diabólica de fato negativo) e no princípio da aptidão para a prova, visto que os autos administrativos são de guarda obrigatória e exclusiva da Administração Pública. O standard probatório exigido para a manutenção da higidez da CDA, neste cenário de impugnação específica e inversão do ônus, é a preponderância de evidências documentais que atestem o devido processo legal administrativo. Ocorre que o Município de Maricá, devidamente intimado, permaneceu inerte. A ausência de juntada do processo administrativo impede a verificação da base de cálculo, da efetiva constatação da obra (fato gerador) e, sobretudo, das tentativas frustradas de notificação pessoal que justificariam a citação por edital. Quando o contribuinte traz alegações verossímeis de vício de notificação e o juiz determina a exibição do processo administrativo, a recusa ou omissão do ente público em apresentá-lo inverte a presunção em favor do particular, tornando impossível a aferição da legalidade do lançamento. Fatos Provados e Não Provados: Restou provado que o Município procedeu à notificação por edital sem demonstrar o esgotamento das vias pessoais. Restou não provado a existência de processo administrativo regular, bem como a efetiva ocorrência do fato gerador (acréscimo de área construída entre 2012 e 2013), ônus que incumbia ao Embargado. 2.2 Análise Fática A controvérsia fática repousa sobre a higidez do procedimento que culminou na inscrição em dívida ativa. O Município de Maricá alega que, por meio de fiscalização (cujos laudos não vieram aos autos), constatou um acréscimo de área construída no imóvel do Embargante, passando de 205m² em 2012 para 281m² em 2013. Com base nessa premissa, lançou de ofício o ISS sobre a suposta mão de obra empregada, notificando o contribuinte por meio de Edital publicado no Jornal Oficial do Município (Edital nº 002/2015). Contudo, a narrativa fazendária carece de integridade e suporte empírico. Primeiro, porque o Embargante demonstrou, com base em carnês de IPTU emitidos pelo próprio Município nos anos de 2004 e 2005, que o imóvel já possuía 500m² de área construída. Tal fato fulmina a premissa fática do Fisco de que houve uma ampliação de 205m² para 281m² em 2013. Segundo, a qualificação fática da notificação revela que o Fisco optou pela via editalícia de forma primária ou, ao menos, sem comprovar qualquer tentativa de localização do contribuinte, cujos endereços (tanto no Rio de Janeiro quanto em Maricá) eram de conhecimento da Administração, tanto que a citação na execução fiscal logrou êxito. A inexistência física (ou a não apresentação) do processo administrativo nos autos judiciais torna impossível atestar que os fatos geradores ocorreram e que o rito legal foi seguido. 2.3 Análise Jurídica 2.3.1. Da Nulidade por Ausência de Notificação e Violação ao Devido Processo Legal O devido processo legal, o contraditório e a ampla defesa são garantias constitucionais inafastáveis, aplicáveis tanto na esfera judicial quanto na administrativa (Art. 5º, LIV e LV, CF/88). No âmbito do processo administrativo sancionador, a notificação do infrator é pressuposto de validade para a constituição do crédito. A Embargante sustenta que jamais teve ciência da autuação. O Município, em sua contestação, alegou genericamente a validade da notificação por edital. Todavia, a notificação ficta (por edital) é medida excepcional, que só se justifica após o esgotamento de todas as tentativas de localização da parte por meios reais (postal ou pessoal). Sem a vinda do processo administrativo, este Juízo não possui elementos para verificar se o Município tentou notificar a parte em seu endereço cadastral antes de recorrer ao edital. A falta de prova do esgotamento das vias ordinárias de notificação torna nulo o procedimento. A notificação é ato essencial para a validade do processo administrativo, sob pena de violação direta às garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa (art. 5º, LV, da CF/88). Neste sentido, colaciono o entendimento consolidado do Superior Tribunal de Justiça: AGRAVO INTERNO. RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. CITAÇÃO POR EDITAL. POSSIBILIDADE. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. SÚMULA 7 DO STJ. DECISÃO MANTIDA. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. Nos termos da jurisprudência desta Corte Superior, a citação por edital pressupõe o esgotamento dos meios de localização do executado, sob pena de nulidade. Precedentes. Súmula 568 do STJ. 2. Não cabe, em recurso especial, reexaminar matéria fático-probatória (Súmula 7/STJ). 3. Agravo interno a que se nega provimento. (STJ - AgInt no REsp: 2016309 MT 2022/0231072-2, Relator: Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, Data de Julgamento: 20/03/2023, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 23/03/2023) ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. NULIDADE DE CITAÇÃO POR EDITAL. NÃO ESGOTAMENTO PRÉVIO DAS OUTRAS MODALIDADES DE CITAÇÃO. RECURSO PROVIDO. - O art. 23 do Decreto 70.235/72, prevê, em seus incisos I e II, que a intimação nos processos administrativos fiscais será, preferencialmente, pessoal - pelo autor do procedimento ou por agente do órgão preparador, na repartição ou fora dela, provada com a assinatura do sujeito passivo, seu mandatário ou preposto - ou por via postal - Em não sendo possível qualquer das formas de intimação previstas nos incisos I e II, a citação será realizada por edital, consoante inciso III desse mesmo dispositivo normativo. - Daí extrai-se que a intimação por edital é meio excepcional, admitido somente quando frustradas as tentativas de intimação pessoal ou por carta. Precedentes STJ - No caso em tela, não tendo sido esgotadas as tentativas de citação pessoal e postal do contribuinte, na esfera administrativa, é nula a sua citação por edital - Apelação provida (TRF-3 - ApCiv: 00023171120124036117, Relator: Desembargador Federal MONICA AUTRAN MACHADO NOBRE, Data de Julgamento: 18/10/2021, 4ª Turma, Data de Publicação: DJEN DATA: 25/10/2021) O Município argumentou que a CDA possui presunção absoluta de liquidez e certeza e que caberia ao Embargante o ônus de desconstituí-la. Tal argumento é rejeitado porque contraria a regra de distribuição dinâmica do ônus da prova fixada no despacho saneador em fls. 88, irrecorrido. A inércia do Município em apresentar o processo administrativo fulmina a presunção da CDA. O Município também defendeu a ocorrência do fato gerador com base no aumento de área. O argumento é rejeitado por contrariedade às provas dos autos, especificamente os carnês de IPTU de 2004/2005 (fls. 71/72), que demonstram área construída superior à alegada pelo Fisco para o ano de 2012, evidenciando erro material no lançamento. Por fim, quanto ao argumento do Embargante de extinção da execução com base no Tema 1.184 do STF (execução de baixo valor sem movimentação útil), deixo de aplicá-lo como fundamento principal. Embora o valor seja inferior a R$ 10.000,00, houve citação válida e oposição de embargos, o que, em tese, configuraria movimentação útil . Contudo, o acolhimento da tese de nulidade material e formal da CDA (vício de formação do título) é prejudicial e mais abrangente, esvaziando a necessidade de extinção por falta de interesse de agir, resolvendo-se o mérito da demanda. 3. DISPOSITIVO Ante o exposto, com fulcro no art. 487, inciso I, do Código de Processo Civil, JULGO PROCEDENTES os presentes Embargos à Execução Fiscal opostos por EDISON MUNHOZ FILHO em face do MUNICÍPIO DE MARICÁ, para: 1. DECLARAR A NULIDADE da Certidão de Dívida Ativa (CDA) que embasa a Execução Fiscal em apenso, em razão da violação ao devido processo legal administrativo (ausência de notificação pessoal válida e não comprovação do fato gerador). 2. DETERMINAR A EXTINÇÃO da Ação de Execução Fiscal nº 0021806-32.2019.8.19.0031, com resolução de mérito. 3. AUTORIZAR O LEVANTAMENTO, em favor do Embargante, do valor depositado judicialmente a título de garantia do juízo, com os devidos acréscimos legais, após o trânsito em julgado. Expeça-se o competente mandado de pagamento/alvará. Condeno o Município de Maricá ao pagamento de honorários advocatícios, que fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa, nos termos do art. 85, §3º, I, do CPC, considerando o zelo profissional e o tempo de tramitação. O Município é isento de custas processuais, mas deverá reembolsar as despesas antecipadas pela Embargante. Sentença sujeita ao duplo grau de jurisdição obrigatório (reexame necessário), nos termos do art. 496, I, do CPC, uma vez que o valor do proveito econômico é inferior aos limites de dispensa, mas a sentença é ilíquida quanto à atualização. Publique-se. Registre-se. Intimem-se.
