Inteiro teor
JOSUÉ RENÊ VIEIRA, qualificado nos autos, requer Medida Cautelar de Exibição de Documento em face de TITANIC DISTRIBUIDORA DE DERIVADOS DE PETROLEO LTDA e AMERICAN LUB DO BRASIL LTDA alegando que: em 02 de julho de 2002, firmou com as requeridas o contrato de prestação de serviços advocatícios, com o fim específico de promover o cumprimento do acórdão da 10ª Câmara Cível do TJRJ no Mandado de Segurança n.º 2000.004.00613, tendo obtido êxito, conforme comprovam as Cartas de Ordem e os Ofícios expedidos pelo Desembargador relator João Nicolau Spyrides; que, segundo as cópias dos Ofícios encaminhados aos locais de abastecimento, recebidos no início de agosto de 2002, as requeridas retiraram combustíveis sem a retenção de ICMS por força da decisão proferida no mandado de segurança, mas não divulgaram ao advogado a quantidade, em litros, adquirida nas refinarias nessas condições; que a cláusula terceira do contrato o remunera com a quantia certa de R$ 0,02 por litro de gasolina adquirido pelas requeridas, de modo que o valor dos honorários depende da quantidade de combustível adquirida; que desconhece esse montante, embora tenha informações idôneas de que as requeridas obtiveram os combustíveis sem a retenção do imposto. Com fundamento nos fatos narrados, o autor pretende obter a exibição, pelas rés, dos documentos referentes às saídas de combustíveis pelas empresas ora requeridas, no período em que perdurou a decisão proferida no Mandado de Segurança n.º 613100 (dies a quo 02 de agosto/2002). Com a inicial vieram os documentos de fls. 09/36. Na decisão de fls. 42, foi indeferida a tutela antecipada. A parte autora interpôs agravo de instrumento a fls. 45. A decisão de fls. 54 negou seguimento ao agravo de instrumento interposto. Regularmente citada, a empresa ré DINAMO DISTRIBUIDORA DE PETRÓLEO LTDA (AMERICAN LUB) apresentou contestação a fls. 89. Como preliminar de sua contestação, a ré arguiu a ilegitimidade passiva e a impossibilidade jurídica do pedido. Afirma que os documentos pretendidos estão em poder de terceiros, e que não adquiriu combustível se valendo da liminar no MS, já que o Estado do Rio de Janeiro suspendeu a execução das medidas por meio do ajuizamento de Suspensões de Segurança. No mérito, sustenta a ré que: não houve qualquer retirada de combustível de sua parte com base na decisão proferida no Mandado de Segurança mencionado na inicial; que não há nos autos prova de que os documentos pretendidos realmente existam, nem de que ela tenha obtido combustível sem a retenção do ICMS por força do writ, limitando-se o autor a apresentar meras ilações, como o trecho da inicial que se apoia em informações idôneas de que as requeridas obtiveram os combustíveis sem a retenção do imposto após o recebimento dos ofícios nas refinarias; que incumbia ao autor o ônus da prova quanto ao fato constitutivo de seu direito, de modo que simples alegações sobre a existência de eventuais documentos não bastam para fundamentar o ajuizamento da demanda. A contestação veio acompanhada dos documentos de fls. 95/103. Réplica a fls. 109. Regularmente citada, a empresa ré TITANIC DISTRIBUIDORA DE DERIVADOS DE PETRÓLEO LTDA apresentou contestação a fls. 252. Como preliminar de sua contestação, a ré arguiu a ilegitimidade passiva, alegando que os documentos não estão em seu poder. No mérito, sustenta a ré que: não existe nos autos qualquer prova de que os documentos pretendidos realmente existam, tendo o requerente apresentado apenas ilações quanto à sua existência; que não há prova inequívoca de que tenha adquirido produtos sem a retenção do ICMS por força da decisão proferida no Mandado de Segurança, razão pela qual a ação deve ser julgada totalmente improcedente. A contestação veio acompanhada dos documentos de fls. 255/256. Réplica a fls. 261. A decisão de fls. 285 decretou a revelia a da 1ª Ré (TITANIC). Em provas, a parte autora se manifestou a fls. 290. A parte ré, intimada, manteve-se silente, conforme certificado a fls. 292. A decisão de fls. 294 deferiu a expedição de ofícios. Resposta de ofícios a fls. 373, 378 e 393. A decisão de fls. 464 negou o pedido de atribuição, por estimativa, do conteúdo econômico do contrato de honorários advocatícios, formulado pela parte autora em razão da alegada não apresentação dos documentos pela parte ré. É o Relatório. Decido. A segunda ré sustenta a ilegitimidade passiva ad causam ao argumento de que os documentos pretendidos não se encontram em seu poder. Embora a mesma tese conste da peça apresentada pela primeira ré, esta foi desconsiderada em razão da revelia decretada (item II). A matéria, contudo, é de ordem pública e cognoscível de ofício (art. 485, § 3º, do CPC), razão pela qual passo a examiná-la. A preliminar não comporta acolhimento. A legitimidade para a causa, assim como as demais condições da ação, é aferida in status assertionis, isto é, à luz das afirmações deduzidas na petição inicial, tomadas hipoteticamente como verdadeiras. É a denominada teoria da asserção, consolidada no Superior Tribunal de Justiça, segundo a qual as condições da ação, entre elas a legitimidade, devem ser averiguadas a partir das afirmações deduzidas na petição inicial (STJ, AgInt no AREsp 489.115/SP, Rel. Min. Marco Buzzi, Quarta Turma, julgado em 22/08/2017, DJe 29/08/2017). Na doutrina, a orientação é sustentada, entre outros, por Daniel Amorim Assumpção Neves (Manual de Direito Processual Civil, JusPodivm) e Fredie Didier Jr. (Curso de Direito Processual Civil, v. 1, JusPodivm), para quem a verificação da efetiva titularidade da relação jurídica, quando depende de exame de provas, integra o mérito da causa. Na espécie, o autor afirma ter celebrado com as rés contrato de prestação de serviços advocatícios e atribui a elas a aquisição de combustíveis sem retenção do ICMS, com a consequente produção de documentos fiscais de saída. Há, portanto, pertinência subjetiva entre a pretensão deduzida e as de-mandadas. Saber se os documentos existem e se estão efetivamente em poder das rés é questão que se confunde com o próprio mérito da demanda exibitória e com ele será examinada. Rejeito a preliminar. A segunda ré arguiu, ainda, a impossibilidade jurídica do pedido. A preliminar igualmente não prospera. O Código de Processo Civil de 2015, cujas normas processuais têm aplicação imediata aos processos em curso, respeitados os atos praticados e as situações jurídicas consolidadas (arts. 14 e 1.046), não mais contempla a possibilidade jurídica do pedido como condição da ação autônoma, limitando-se o art. 485, VI, à legitimidade e ao interesse processual. A matéria, como ensina a doutrina que se formou em torno do novo diploma, passou a integrar o juízo de mérito. De toda sorte, ainda que examinada sob a ótica do CPC/1973, vigente ao tempo da propositura, a pretensão de exibição de documentos tinha expressa previsão legal (arts. 355 a 363 e 844 a 845), inexistindo vedação abstrata no ordenamento ao pedido formulado. Sob o regime atual, a pretensão encontra amparo nos arts. 396 e seguintes do CPC, sendo admitida inclusive em caráter autônomo, conforme reconhecido pelo Superior Tribunal de Justiça no REsp nº 1.803.251, 3ª Turma, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, DJe 08/11/2019, que assentou ser viável e tecnicamente mais adequado o manejo de ação probatória autônoma de exibição de documento ou coisa, pelo procedimento comum, aplicando-se, no que couber, os arts. 396 e seguintes. Na mesma linha, o Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro rejeitou preliminar de inadequação da via, reconhecendo que o pedido de exibição está previsto nos arts. 397 e seguintes do CPC de 2015, sendo admissível em caráter autônomo e antecedente (TJRJ, Apelação Cível nº 0028063-16.2017.8.19.0008, 18ª Câmara Cível, Rel. Des. Car-los Eduardo da Fonseca Passos). Rejeito, pois, a preliminar. A primeira ré, Titanic Distribuidora de Derivados de Petróleo Ltda., embora tenha apresentado contestação (fls. 252), deixou de regularizar sua representação processual no prazo assinado, apesar de intimada para tanto. Por isso, foi decretada sua revelia (fls. 285), nos termos do art. 13, II, do CPC/1973, cuja disciplina foi reproduzida no art. 76, § 1º, II, do CPC/2015. Nesse dispositivo, o descumprimento da determinação de sanar o vício de representação, quando a providência couber ao réu, implica considerá-lo revel. Em consequência, a peça defensiva por ela apresentada não produz efeitos processuais. A revelia, porém, não conduz ao acolhimento automático da pretensão. Em primeiro lugar, a presunção de veracidade decorrente da revelia é relativa (art. 344 do CPC) e pode ser afastada pelos demais elementos de prova dos autos. Em segundo lugar, o art. 345, I, do CPC afasta o efeito material da revelia quando, havendo plurali-dade de réus, algum deles contestar a ação. Foi o que ocorreu: a segunda ré impugnou especificamente os fatos comuns a ambas as demandadas, notadamente a alegada retirada de combustíveis sem re-tenção do ICMS e a existência dos documentos. Em terceiro lugar, a demanda foi proposta como medida cautelar de exibição. Para essa hipótese, o Superior Tribunal de Justiça, em julgamento submetido ao rito dos recursos repetitivos, firmou o entendimento de que a presunção de veracidade do art. 359 do CPC/1973 não se aplica às ações cautelares de exibição de documentos. O fundamento é que ainda não há ação principal em curso, e não se admite vincular o órgão judiciário a quem compete a avaliação da prova ao presumido teor do docu-mento (REsp 1.094.846/MS, Rel. Min. Carlos Fernando Mathias, Segunda Seção, julgado em 11/03/2009, DJe 03/06/2009 - Tema 47). A mesma orientação foi mantida sob o CPC/2015 para a exibição autônoma: o STJ assentou que a pretensão se exaure na apresentação do documento, não havendo presunção de veracidade na hipótese de não exibição (REsp 1.803.251/SC). Cabe, portanto, examinar o mérito à luz do conjunto probatório. A pretensão exibitória, seja sob a égide do art. 356 do CPC/1973, seja sob o art. 397 do CPC/2015, pressupõe que o requerente indique a individuação do documento, a finalidade da prova e as circunstâncias em que se funda para afirmar que o documento existe e se acha em poder da parte contrária. Na redação atual do art. 397, III, conferida pela Lei nº 14.195/2021, exige-se que o requerente aponte as circunstâncias em que se funda para afirmar que o documento ou a coisa existe, ainda que a referência seja a categoria de documentos ou de coisas, e se acha em poder da parte contrária. Trata-se, a um só tempo, de requisito formal do pedido e de fato constitutivo do direito do autor, cujo ônus probatório lhe incumbe (art. 333, I, do CPC/1973; art. 373, I, do CPC/2015). Como leciona Humberto Theodoro Júnior (Curso de Direito Processual Civil, v. I, Forense), o dever de exibir pres-supõe a existência do documento e sua posse pelo requerido, não sendo possível impor à parte a apresentação daquilo que não se demonstrou existir. O próprio Superior Tribunal de Justiça, ao fixar a tese do Tema 1000 sob o CPC/2015, condicionou a atuação judicial coercitiva à demonstração de que sejam prováveis a existência da relação jurídica entre as partes e de documento ou coisa que se pretende seja exibido, apurada em contraditório prévio (REsp 1.777.553/SP, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, Segunda Seção, julgado em 26/05/2021, DJe 01/07/2021). Ao explicitar a tese, a Corte assinalou que se for improvável a existência de relação jurídica entre as partes, deverá ser indeferido o pedido de exibição de documentos, evidenciando que o juízo de probabilidade quanto à existência do documento é antecedente lógico de qualquer ordem exibitória. Pois bem. No caso, o autor não se desincumbiu de seu ônus. A premissa fática da demanda reside na afirmação de que, após o recebimento dos ofícios expedidos no Mandado de Segurança nº 2000.004.00613, as rés teriam efetivamente retirado combustíveis das refinarias sem a retenção do ICMS, gerando documentos de saída que permitiriam quantificar os honorários contratados à razão de R$ 0,02 por litro. Tal premissa, contudo, não encontra suporte proba-tório nos autos. A petição inicial se apoia, em essência, em informações idôneas não especificadas, e os documentos que a instruem comprovam apenas a expedição e o recebimento das comunicações judiciais nos locais de abastecimento, mas não que as rés tenham, de fato, adquirido combustível sob o amparo da decisão mandamental. A comunicação da ordem judicial às refinarias não se confunde com sua efetiva utilização pelas impetrantes, sobretudo diante da alegação da segunda ré, não infirmada por prova em senti-do contrário, de que o Estado do Rio de Janeiro teria obtido a suspensão dos efeitos da segurança. A instrução probatória, longe de corroborar a narrativa autoral, a enfraquece. A Secretaria de Estado de Fazenda, em resposta ao ofício deste Juízo (fls. 373/379), informou, por meio da Coordenadoria de Documentos Fiscais Eletrônicos, que o contribuinte inscrito no CNPJ 40.381.428/0001-46 (primeira ré) jamais obteve credenciamento para emissão de documentos fiscais eletrônicos, inexistindo documento de sua emissão no banco de dados do órgão. Quanto ao CNPJ 02.029.748/0003-04 (segunda ré), esclareceu que o credenciamento para emissão de documentos fis-cais eletrônicos perdurou apenas de 24 de janeiro de 2008 a 8 de fevereiro de 2010, período que não guarda qualquer relação com aquele indicado na inicial, cujo termo inicial é 2 de agosto de 2002. A Superintendência de Arrecadação, por sua vez, informou que no sistema SCOB não foram identificados débitos declarados e não pagos pendentes, e que os registros do sistema SRS se referem a autos de infração com status em impugnação e a retificar e a débitos de IPVA, sem qualquer vinculação demonstrada ao Mandado de Segurança ou ao período em questão. Nenhum dos dados fornecidos pelo Fisco estadual, portanto, revela a existência de operações de aqui-sição de combustíveis pelas rés com supressão da retenção do ICMS por força da decisão proferida no writ. A Refinaria de Petróleos de Manguinhos S.A., instada a prestar informações (fls. 393/394), reiterou manifestação anterior (fls. 300/301) no sentido de que não detém mais os documentos relativos ao período solicitado, em razão do descarte após o prazo legal de guarda, não indicando, tampouco, qualquer elemento que evidenciasse a retirada de produtos pelas rés sem a retenção do imposto. Registre-se, ainda, que a pretensão do autor de ver atribuído, por estimativa, o conteúdo econômico do contrato de honorários, em razão da alegada não apresentação dos documentos, já foi indeferida pela decisão de fls. 464, não sendo possível, pelas razões expostas anteriormente, suprir a ausência de prova por meio de presunção de veracidade. Em síntese, não há nos autos prova da efetiva ocorrência do fato narrado na inicial, qual seja, a retirada de combustíveis pelas rés sem o recolhimento do ICMS por força do Mandado de Segurança nº 2000.004.00613, e tampouco prova, ou mesmo indício consistente, de que os documentos pretendidos tenham sido produzidos e se encontrem em poder das demandadas. Diante disso, não há como impor às rés o dever de exibir documentos cuja existência não restou demonstrada, sob pena de se exigir prova de fato negativo e de se converter a ação exibitória em instrumento de mera especulação proba-tória. A improcedência do pedido é, pois, medida que se impõe. Isto posto, JULGO IMPROCEDENTE o pedido, com resolução do mérito, na forma do art. 487, I, do Código de Processo Civil. Em razão da sucumbência, condeno o autor ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios. Considerando que o valor atribuído à causa (R$ 1.000,00) é muito baixo, a aplicação dos percentuais do art. 85, § 2º, do CPC resultaria em verba aviltante. Por isso, fixo os honorários por apreciação equitativa, na forma do art. 85, § 8º, do CPC, na esteira do assentado no Tema Repetitivo 1.076 (REsp 1.850.512/SP, Corte Especial, Rel. Min. Og Fernandes). Observados os critérios do § 2º do mesmo dispositivo, especialmente o grau de zelo profissional, a natureza da causa e o longo tempo de tramitação do feito, bem como o disposto no § 8º-A, arbitro os honorários em R$2.000,00, a serem rateados entre os patronos das rés. Certificado o trânsito em julgado, dê-se baixa e arquivem-se. P.R.I.
