Inteiro teor
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO Juízo de Vitória - Comarca da Capital - 3ª Vara de Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente, Saúde e Acidentes de Trabalho , 89, Prédio anexo 01 - Edifício Desembargador Antônio José Miguel Feu Rosa - 11º andar, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-275 Telefone:(27) 33574526 PROCESSO Nº 0015640-45.2018.8.08.0024 PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) REQUERENTE: ROBSON DARIO DE OLIVEIRA CESTARI PERITO: FLAVIO LOBATO LA ROCCA REQUERIDO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO Advogados do(a) REQUERENTE: RODRIGO PAES FREITAS - ES23398 SENTENÇA Vistos em inspeção. Trata-se de Ação Declaratória cumulada com Indenização por Danos Materiais ajuizada por Robson Dario de Oliveira Cestari em face do Estado do Espírito Santo, partes já qualificadas nos autos. O Requerente alega, em síntese (Fls. 02/23), que é servidor público efetivo do Poder Judiciário do Estado do Espírito Santo, investido no cargo de "Analista Judiciário 01, Área de Apoio Especializado, Técnico de Informática", de nível médio, desde sua posse em 15 de maio de 2013. Sustenta que, desde então, exerce habitualmente atribuições de maior complexidade, inerentes ao cargo de "Analista Judiciário 02, Área de Apoio Especializado, Análise de Sistemas", que exige formação de nível superior. Postula, assim, a declaração do desvio de função e a condenação do Requerido ao pagamento das diferenças remuneratórias decorrentes, com reflexos em férias e décimo terceiro salário, relativas aos cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação e parcelas vincendas. O Estado do Espírito Santo apresentou contestação (fls. 200/204), na qual arguiu a prejudicial de mérito de prescrição do fundo de direito, a ausência de provas do desvio de função, a presunção de legitimidade dos atos administrativos, a impossibilidade de o Judiciário aumentar vencimentos de servidores com base no princípio da isonomia, aplicando a Súmula Vinculante 37 do STF, e a violação ao princípio do concurso público. A parte autora apresentou réplica às fls. 206/215. Em decisão saneadora (fls. 250/250v), este juízo rejeitou a prejudicial de mérito de prescrição e fixou os pontos controvertidos, notadamente a ocorrência do desvio de função, exercendo atividades como se ocupasse o cargo de Analista de Sistemas, e o direito ao recebimento das diferenças de vencimentos. Decisão de fls. 297 e verso, deferiu a produção de prova oral, designando audiência de instrução e julgamento. Durante a instrução, foi colhida a prova testemunhal das partes, sendo ouvida a testemunha do autor, João Eduardo Corrêa Santiago, na audiência de 23/06/2021 (Ata de fl. 308). Em audiência realizada em 16/08/2021 (Ata de fl. 312), o autor teve indeferido seu pedido de substituição de testemunhas por preclusão e o Estado dispensou a oitiva de Eduardo Oliveira de Faria. Foram ouvidos Moisés Ruschel Schorr (pela parte autora) e Carlos Vinícius de Arimateia (pelo Estado). Diante da ausência injustificada da testemunha Daniel de Souza Correia, a qual o autor insistia em ouvir, foi designada continuação da audiência para 25/08/2021, com determinação de condução coercitiva do referido servidor. Por fim, em audiência realizada no dia 25/08/2021 (Ata de fl. 325), procedeu-se à oitiva de Letícia Rosetti Margoto. Em decisão de fls. 350, foi deferida a produção de prova pericial. O Laudo Pericial foi apresentado pela empresa La Rocca Consultoria, Avaliações e Perícias de Engenharia (ID 97899818), concluindo pela existência do desvio de função. O perito afirmou que o autor realiza constantemente atividades inerentes ao cargo de Analista de Sistemas e que a própria Secretaria de Tecnologia da Informação do PJES reconhece que, na prática, não há diferenciação de atividades entre técnicos e analistas. O requerido instado a se manifestar quanto a laudo pericial apresentado, requereu o prosseguimento do feito, conforme ID 98040248, já a parte autora apresentou os memoriais no ID 9962414, reiterando seus argumentos, bem como acostando acórdão paradigma de caso idêntico reconhecido pelo Egrégio TJES sob o ID 99625703. É o relatório. Decido. Presentes os pressupostos processuais e as condições da ação, e não havendo nulidades a sanar, examino inicialmente a preliminar de prescrição quinquenal arguida pelo Estado do Espírito Santo. Nas relações jurídicas de trato sucessivo em que a Fazenda Pública figura como devedora, e nas quais não tiver sido negado o próprio direito reclamado, a prescrição atinge tão somente as prestações mensais vencidas antes do quinquênio anterior à propositura da ação, consoante o disposto no Artigo 1º do Decreto-Lei número 20.910/1932 e na Súmula 85 do Superior Tribunal de Justiça. STJ — Súmula n. 85 Nas relações jurídicas de trato sucessivo em que a Fazenda Pública figure como devedora, quando não tiver sido negado o próprio direito reclamado, a prescrição atinge apenas as prestações vencidas antes do quinquênio anterior a propositura da ação. No presente caso, tendo sido a demanda proposta em 5 de junho de 2018, as eventuais parcelas anteriores a 5 de junho de 2013 encontram-se fulminadas pela prescrição. Contudo, constata-se da ficha funcional do autor que sua investidura e efetivo exercício no cargo iniciaram-se em 15 de maio de 2013, ou seja, em período posterior ao limite prescricional, razão pela qual não há efeitos práticos de exclusão de parcelas a serem declarados na hipótese vertente. Passo ao exame do mérito da demanda. A controvérsia cinge-se em verificar a ocorrência de desvio de função no exercício das atividades funcionais do autor perante a Secretaria de Tecnologia da Informação do TJES, bem como o preenchimento dos requisitos para a concessão de indenização correspondente às diferenças salariais de Analista de Sistemas e Suporte de nível superior. Para que reste caracterizado o desvio de função no serviço público estadual capixaba, faz-se necessária a demonstração cabal de que o servidor público, embora investido originariamente em determinado cargo efetivo, desempenha com habitualidade, permanência e autonomia tarefas típicas e privativas de outro cargo de maior complexidade e remuneração superior, nos termos da descrição constante nas normas locais de regência, o que atrai a incidência da Súmula 378 do STJ. STJ — Súmula n. 378 Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes. O exame sistemático e holístico do acervo probatório carreado ao caderno processual revela que o Requerente logrou pleno êxito em demonstrar a situação de desvio funcional sustentada em sua petição inicial. O primeiro elemento de convicção reside na confissão formal e espontânea da própria Administração Pública. Na página 17 do documento oficial "Estratégia de Tecnologia da Informação (PETI/PDTI) 2017-2020", elaborado pelo Comitê de TIC do TJES, há o reconhecimento de que os técnicos e analistas da STI convivem com as mesmas tarefas e acabam desempenhando os mesmos papéis práticos, dividindo-se as atividades de desenvolvimento de forma igualitária. Esse registro institucional, emanado do próprio órgão de lotação do autor, possui força probatória autônoma e desconstitui a tese estatal de que as atividades eram estritamente de caráter operacional e de suporte técnico básico. Soma-se a isso a prova documental referente à terceirização dos serviços de service desk contratados com a empresa Nexa Tecnologia. O objeto do certame demonstra que o suporte técnico básico e rotineiro de informática de níveis 1 e 2 foi repassado de forma integral à equipe terceirizada de atendimento, restando para os servidores estatutários da STI, sem distinção de cargo de técnico ou analista, a atuação unicamente em suporte técnico avançado de nível 3, abrangendo tarefas de alta complexidade em projetos de infraestrutura de rede, desenvolvimento de códigos e engenharia de requisitos. O Laudo Pericial de Engenharia de Computação sob o número 97899818 corrobora na íntegra a tese autoral ao concluir de maneira indubitável que as atividades laborais do autor correspondem de forma integral e sem margem de dúvidas às atribuições de Analista de Sistemas e Suporte, previstas na Resolução número 056/2010 do TJES. Os peritos judiciais apuraram que o Requerente atuava com total independência intelectual e autonomia funcional na modelagem de banco de dados e codificação de sistemas completos, como o Sistema de Ouvidoria com integração ao TCU, o Geo-Obras para o setor de engenharia civil, o Registro de Preços e o Balcão Virtual, atividades incompatíveis com o cargo de Técnico de Informática de nível médio. O laudo constatou que o autor realizou planejamento, levantamento de requisitos de negócios com usuários de outros setores e administrou infraestrutura de servidores complexos com o Pedro Seixas, funções de extrema relevância privativas de cargo de nível superior. A prova oral produzida sob o manto do contraditório e da ampla defesa confirmou a rotina narrada na petição inicial. As testemunhas Moisés Schorr e Letícia Rosetti Margoto, ambos analistas efetivos de sistemas, atestaram que trabalhavam lado a lado com o Requerente nos projetos do PJe, do SEI e do e-Social, desempenhando tarefas idênticas, sem qualquer subordinação técnica ou supervisão deste em relação àqueles, sendo a distribuição de chamados no sistema Assyst realizada unicamente de acordo com a habilidade individual do profissional. Dessa forma, restando sobejamente comprovado que o Estado do Espírito Santo utilizou-se da força de trabalho qualificada do Requerente para a execução de tarefas estratégicas de alta complexidade típicas de cargo de nível superior, sem adimplir a respectiva contraprestação remuneratória, impõe-se o dever de indenizar as diferenças de vencimentos, sob pena de chancelar o locupletamento ilícito da Fazenda Pública, violando-se a boa-fé administrativa e as disposições do Artigo 884 do Código Civil. Vejamos o entendimento do STJ: ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. DIREITO ÀS DIFERENÇAS SALARIAIS DECORRENTES DE DESVIO DE FUNÇÃO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 375/STJ. 1. A jurisprudência do STJ há muito se consolidou no sentido de que o servidor que desempenha função diversa daquela inerente ao cargo para o qual foi investido, embora não faça jus ao reenquadramento, tem direito de perceber as diferenças remuneratórias relativas ao período, sob pena de se gerar locupletamento indevido em favor da Administração. 2. Entendimento cristalizado na Súmula 378/STJ: "Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes." 3. Recurso Especial não provido. (STJ - REsp: 1689938 SP 2017/0166839-2, Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN, Data de Julgamento: 21/09/2017, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 10/10/2017) Ressalte-se que a presente condenação possui caráter estritamente indenizatório e ressarcitório, não implicando em reenquadramento, transposição ou provimento definitivo do servidor no cargo de Analista de Sistemas, o que respeita a regra constitucional do concurso público disposta no Artigo 37, inciso II, da Carta Magna, afastando-se o óbice de isonomia salarial pura previsto na Súmula Vinculante 37 do Supremo Tribunal Federal. PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR PÚBLICO. INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO. CARGO EFETIVO DE AUXILIAR DE ENFERMAGEM. DIREITO A ENQUADRAMENTO A CARGO EFETIVO DE NÍVEL SUPERIOR. IMPOSSIBILIDADE. PROVIMENTO DE CARGO SEM CONCURSO PÚBLICO. INCONSTITUCIONAL. SÚMULA N. 685 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - STF. AINDA QUE ANTERIOR À VIGÊNCIA DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. ORIENTAÇÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. DESVIO DE FUNÇÃO CARACTERIZADO. PERCEPÇÃO DAS DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS. SÚMULA N. 378 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. PRESCRIÇÃO DE TRATO SUCESSIVO. CONSECTÁRIOS LEGAIS. ORIENTAÇÃO DADA NO RECURSO REPETITIVO N. 1.495.146/MG. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1. O Tribunal de origem se manifestou de forma clara e fundamentada sobre todos os pontos essenciais da controvérsia, portanto não há ofensa ao art. 535, II, do CPC. 2. a Primeira Seção dessa Corte, no julgamento do REsp n. 1.251.993/PR, submetido ao rito do art. 543-C do Código de Processo Civil - CPC, pacificou o entendimento de que é quinquenal o prazo prescricional para propositura da ação de qualquer natureza contra a Fazenda Pública, a teor do art. 1º do Decreto n. 20.910/32. 3. Nas relações jurídicas de trato sucessivo em que a Fazenda Pública figure como devedora, quando não tiver sido negado o próprio direito reclamado, a prescrição atinge apenas as prestações vencidas antes do quinquênio anterior à propositura da ação. Súmula 85/STJ. 4. Esta Corte tem se pautado no que dispõe a Súmula 685/STF: "é inconstitucional toda modalidade de provimento que propicie ao servidor investir-se, sem prévia aprovação em concurso público destinado ao seu provimento, em cargo que não integra a carreira na qual anteriormente investido". 5. O Supremo Tribunal Federal tem orientação firmada no sentido de que o servidor público não possui direito a reenquadramento em cargo diverso daquele em que é titular, ainda que o desvio de função tenha se iniciado antes da Constituição de 1988. 6. A jurisprudência desta Corte tem entendido que, na ocorrência de desvio de função por servidor público, este tem o direito de receber, a título de indenização, as diferenças remuneratórias decorrentes de equiparação salarial com o cargo efetivamente desempenhado, entendimento cristalizado na Súmula n. 378 desta Corte. 7. Por se tratar de condenação judicial referente a servidores públicos, sujeita-se aos seguintes encargos: (a) até julho/2001: juros de mora: 1% ao mês (capitalização simples); correção monetária: índices previstos no Manual de Cálculos da Justiça Federal, com destaque para a incidência do IPCA-E a partir de janeiro/2001; (b) agosto/2001 a junho/2009: juros de mora: 0,5% ao mês; correção monetária: IPCA-E; (c) a partir de julho/2009: juros de mora: remuneração oficial da caderneta de poupança; correção monetária: IPCA-E. 8. Agravo interno desprovido. (STJ - AgInt nos EDcl no AgRg no REsp: 1121935 RS 2009/0022397-8, Relator: Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Data de Julgamento: 10/03/2020, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 24/03/2020) [Grifos nossos]. A base de cálculo da indenização deve corresponder à diferença entre o vencimento básico fixado para o cargo de Técnico de Informática (Analista Judiciário 01), ocupado pelo autor, e o vencimento básico previsto para o cargo de Analista Judiciário 02 (Especialidade de Análise de Sistemas), de acordo com a correspondente referência de progressão funcional e a respectiva classe ocupada pelo servidor ao longo do interregno. A verba indenizatória deve refletir sobre as parcelas pecuniárias gerais recebidas pelo autor de trato sucessivo, compreendendo as férias, o terço constitucional de férias e as gratificações natalinas, excluindo-se as vantagens de natureza puramente pessoal ou transitórias. No que tange ao termo final do desvio de função, o Requerido demonstrou que no final de março de 2019 foi implementada a ferramenta de gestão de projetos "Trello" no âmbito da STI, que passou a restringir o fluxo de atribuições dos técnicos através de etiquetas virtuais específicas de exclusividade de analistas, cessando formalmente, ao menos em tese, a atribuição de tarefas de alta complexidade ao autor, ponto que deverá ser devidamente liquidado para mensurar com exatidão o termo final do período indenizatório. Os valores devidos deverão ser atualizados com correção monetária e juros de mora, na forma da legislação aplicável. Conforme o entendimento consolidado pela Emenda Constitucional número 113/2021, para fins de atualização monetária, remuneração do capital e compensação da mora, haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (SELIC), acumulado mensalmente, a partir de sua publicação em 9 de dezembro de 2021. No período anterior à referida reforma constitucional, os valores devidos deverão ser corrigidos monetariamente pelo Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E) desde o vencimento de cada parcela mensal e acrescidos de juros de mora aplicados à caderneta de poupança com base no Artigo 1º-F da Lei número 9.494/1997, a contar da citação. A partir de 01/08/2025, IPCA e juros simples de 2% ao ano, ou Selic se mais favorável ao devedor (EC 136/2025) até o efetivo pagamento. A procedência total do pleito é medida imperativa. Ante o exposto, julgo procedentes os pedidos formulados na petição inicial pelo requerente Robson Dario de Oliveira Cestari em face do Estado do Espírito Santo, resolvendo o mérito, nos moldes do Artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil, para: 1. Declarar a existência de desvio de função sofrido pelo Requerente perante a Secretaria de Tecnologia da Informação do TJES, no período compreendido entre 15 de maio de 2013 (data da posse do servidor) e 31 de março de 2019 (data de implementação da ferramenta Trello). 2. Condenar o Estado do Espírito Santo a pagar ao requerente, a título de indenização por danos materiais, as diferenças remuneratórias existentes entre os vencimentos básicos do cargo efetivo de Técnico de Informática (Analista Judiciário 01) e o vencimento básico previsto para o cargo de Analista Judiciário 02, Especialidade de Análise de Sistemas, considerando a respectiva classe e referência funcional em que o servidor estaria enquadrado no período de 15 de maio de 2013 a 31 de março de 2019. 3. Condenar o requerido ao pagamento dos reflexos financeiros decorrentes de tais diferenças sobre as gratificações natalinas (décimos terceiros salários), férias e os terços constitucionais de férias usufruídos ao longo do interregno do desvio de função, excluindo-se as vantagens de natureza puramente pessoal. A apuração dos valores devidos far-se-á em sede de liquidação de sentença por arbitramento. Sobre os valores das diferenças salariais mensais da condenação, deverão incidir juros de mora a contar da citação e correção monetária desde o momento em que cada prestação pecuniária deveria ter sido originalmente adimplida, aplicando-se o IPCA-E para a correção monetária e juros de poupança na forma do Artigo 1º-F da Lei número 9.494/1997 até a data de 8 de dezembro de 2021. A partir de 9 de dezembro de 2021, data de publicação da Emenda Constitucional número 113/2021, a atualização monetária e a compensação da mora far-se-ão unicamente pela incidência da taxa SELIC, acumulada mensalmente até 31/07/2025. A partir de 01/08/2025, IPCA e juros simples de 2% ao ano, ou Selic se mais favorável ao devedor (EC 136/2025) até o efetivo pagamento. Isento o Estado do Espírito Santo do recolhimento de custas processuais por força de lei estadual específica. Condeno o Estado do Espírito Santo ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais em favor do patrono do Requerente, que serão arbitrados no percentual mínimo de cada faixa de escalonamento prevista nos incisos do § 3º do art. 85 do CPC, calculados sobre do proveito econômico obtido pela parte autora, conforme o art. 85, § 2º do CPC. Sentença sujeita ao duplo grau de jurisdição obrigatório, conforme dispõe o Artigo 496, inciso I, do Código de Processo Civil, razão pela qual, decorrido o prazo legal para a interposição de recursos voluntários pelas partes, com ou sem manifestação, remetam-se os autos ao Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo com as nossas respeitosas homenagens. Após o trânsito em julgado, não havendo requerimentos, arquivem-se os autos com as cautelas de praxe. Publique-se. Registre-se. Intimem-se. Vitória/ES, datado e assinado digitalmente. ROGERIO RODRIGUES DE ALMEIDA Juiz de Direito2
