Ementa
DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL. ICMS-DIFAL. LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022. ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. INAPLICABILIDADE DA ANTERIORIDADE ANUAL. TEMA 1.266/STF. MODULAÇÃO DE EFEITOS. AÇÃO AJUIZADA ANTES DE 29/11/2023. NÃO RECOLHIMENTO DO TRIBUTO EM 2022. PROVA DE FATO NEGATIVO. AUSÊNCIA DE OMISSÃO E CONTRADIÇÃO. EMBARGOS DESPROVIDOS. I. CASO EM EXAME Embargos de declaração opostos pelo Estado do Pará contra acórdão que, ao acolher anteriores aclaratórios da contribuinte com efeitos infringentes, aplicou a modulação de efeitos estabelecida pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 1.266 da repercussão geral e afastou a exigibilidade do ICMS-DIFAL durante o exercício de 2022. O embargante sustenta omissão quanto à ausência de prova pré-constituída do não recolhimento do tributo naquele exercício e contradição entre a inaplicabilidade da anterioridade anual à LC nº 190/2022 e a desoneração integral da contribuinte em 2022, requerendo o afastamento da modulação e o reconhecimento da legitimidade da cobrança após a anterioridade nonagesimal. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO Há três questões em discussão: (i) definir se a aplicação da modulação de efeitos do Tema 1.266/STF exige prova pré-constituída do não recolhimento do ICMS-DIFAL durante o exercício de 2022; (ii) estabelecer se compete à contribuinte demonstrar o fato negativo consistente no não recolhimento do tributo ou ao Fisco comprovar a ocorrência do pagamento; e (iii) determinar se há contradição entre o reconhecimento da inaplicabilidade da anterioridade anual à LC nº 190/2022 e o afastamento integral da exigibilidade do ICMS-DIFAL em 2022 em decorrência da modulação fixada pelo STF. III. RAZÕES DE DECIDIR A prova do não recolhimento do ICMS-DIFAL configura prova negativa de difícil ou quase impossível produção, razão pela qual compete ao Fisco demonstrar que o contribuinte efetuou o pagamento do tributo no exercício de 2022. O julgamento dos embargos de declaração no RE nº 1.426.271 esclarece que a modulação do Tema 1.266/STF abrange os contribuintes que ajuizaram ação judicial questionando a cobrança até 29/11/2023, sendo irrelevante a obtenção de decisão provisória favorável ou mediante depósito judicial. A ação ajuizada em 30/11/2022 insere-se no marco temporal estabelecido pelo Supremo Tribunal Federal para incidência da modulação de efeitos. A aplicação da modulação do Tema 1.266/STF ao caso concreto não decorre da incidência da anterioridade anual sobre a LC nº 190/2022, mas da ressalva excepcional estabelecida pelo Supremo Tribunal Federal para os contribuintes abrangidos pelos critérios definidos no precedente. A inaplicabilidade da anterioridade anual e o consequente reconhecimento da validade geral da cobrança do ICMS-DIFAL em 2022 após a anterioridade nonagesimal não são incompatíveis com o afastamento da exigibilidade durante todo aquele exercício para o contribuinte beneficiado pela modulação de efeitos do Tema 1.266/STF. O acórdão embargado enfrenta as matérias necessárias à solução da controvérsia, inexistindo omissão ou contradição suscetível de correção por meio dos embargos de declaração. IV. DISPOSITIVO E TESE Embargos de declaração desprovidos. Tese de julgamento: 1. A aplicação da modulação de efeitos do Tema 1.266/STF não é afastada pela ausência de prova pré-constituída do não recolhimento do ICMS-DIFAL em 2022 quando se exige do contribuinte a demonstração de fato negativo de difícil ou quase impossível produção. 2. Compete ao Fisco comprovar o efetivo recolhimento do ICMS-DIFAL em 2022 quando pretende afastar a incidência da modulação sob esse fundamento. 3. A modulação do Tema 1.266/STF alcança o contribuinte que ajuíza ação judicial questionando a cobrança até 29/11/2023, nos termos do esclarecimento prestado pelo STF no RE nº 1.426.271. 4. O afastamento da exigibilidade do ICMS-DIFAL durante o exercício de 2022 em razão da modulação do Tema 1.266/STF não implica reconhecimento da incidência da anterioridade anual sobre a LC nº 190/2022. Dispositivos relevantes citados: LC nº 190/2022; CPC, arts. 1.022, I e II, e 1.023, § 2º. Jurisprudência relevante citada: STF, Tema 1.266 da Repercussão Geral, RE nº 1.426.271/CE; STF, RE nº 1.426.271/CE, embargos de declaração, j. 16.03.2026; STF, ADI nº 7.066, j. 29.11.2023; TJPA, Apelação Cível nº 0809616-37.2021.8.14.0301, Rel. Desa. Célia Regina de Lima Pinheiro, 1ª Turma de Direito Público, j. 15.06.2026.