Inteiro teor
PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA 6ª VARA CÍVEL E COMERCIAL DA COMARCA DE SALVADOR Processo: TUTELA CÍVEL n. 8136600-34.2024.8.05.0001 Órgão Julgador: 6ª V CÍVEL E COMERCIAL DE SALVADOR CUSTOS LEGIS: JUREMA DE LIMA BRITO Advogado(s): BRUNA VASCONCELOS PEREIRA DIAS (OAB:DF62394) CUSTOS LEGIS: EMPRESA BAIANA DE AGUAS E SANEAMENTO SA e outros Advogado(s): FABIO RICARDO MORELLI (OAB:PR31310), ANTONIO CARLOS GONZALEZ CORREIA (OAB:BA23359) JUREMA DE LIMA BRITO propôs Ação Ordinária com Pedido de Tutela de Urgência em face da EMPRESA BAIANA DE ÁGUAS E SANEAMENTO S/A, EMBASA, e do INSTITUTO AOCP, alegando que se inscreveu no concurso público promovido pela primeira ré e organizado pela segunda, regido pelo Edital n. 001/2022, para o cargo de Agente Administrativo, concorrendo às vagas reservadas a pessoas negras e pardas. A autora afirmou que foi aprovada nas etapas anteriores do certame e convocada para o procedimento de heteroidentificação, etapa destinada à verificação da compatibilidade entre a autodeclaração racial apresentada pelo candidato e os critérios fenotípicos previstos no edital. Sustentou que, apesar de se autodeclarar pessoa parda e de possuir, segundo afirma, traços fenotípicos compatíveis com essa condição, foi considerada inapta pela comissão de heteroidentificação, sendo excluída da lista de candidatos cotistas e mantida apenas na lista de ampla concorrência. Alegou que o ato administrativo que não confirmou sua autodeclaração racial é nulo, por ausência de motivação clara, individualizada e suficiente. Segundo a autora, o resultado do procedimento de heteroidentificação apenas indicou seu indeferimento, sem explicitar quais características fenotípicas foram observadas, quais critérios objetivos foram utilizados pela comissão e por que os elementos apresentados não seriam compatíveis com a condição de pessoa parda. A autora narrou que interpôs recurso administrativo contra o resultado da heteroidentificação, juntando documentos, fotografias pessoais e familiares, laudo antropológico, laudo dermatológico, certidão de nascimento e demais elementos que, em sua compreensão, comprovariam sua condição fenotípica e social como pessoa parda. Sustentou, contudo, que o recurso foi indeferido por fundamentação igualmente genérica, sem enfrentamento efetivo dos argumentos apresentados e sem análise concreta da documentação juntada. Defendeu que não pretende afastar a legitimidade do procedimento de heteroidentificação, mas apenas submeter ao controle judicial a legalidade do ato concreto que a eliminou da concorrência às vagas reservadas. Invocou os princípios do contraditório, da ampla defesa, da motivação dos atos administrativos, da razoabilidade, da legalidade e da isonomia, afirmando que a banca não poderia decidir de forma conclusiva e sem fundamentação individualizada, especialmente em procedimento que restringe o acesso a política pública de ação afirmativa. A autora requereu a concessão da gratuidade da justiça, a suspensão dos efeitos do ato administrativo que desconsiderou sua autodeclaração racial, a garantia de sua permanência no concurso como candidata cotista e, ao final, a procedência da demanda para anular o resultado do procedimento de heteroidentificação e assegurar-lhe o direito de prosseguir no certame nas vagas destinadas a pessoas negras e pardas, com reserva de vaga, caso necessário. O feito tramitou inicialmente perante a 5ª Vara da Fazenda Pública de Salvador, onde foi proferida decisão reconhecendo a incompetência daquele Juízo. Redistribuído o feito à 6ª Vara Cível e Comercial de Salvador, foi proferida decisão apreciando o pedido de tutela de urgência, que foi indeferida. O INSTITUTO AOCP apresentou contestação, sustentando que a autora já havia ajuizado demanda anterior discutindo a mesma eliminação do certame, a qual teria sido extinta sem resolução do mérito por pedido de desistência. Afirmou que o ajuizamento da presente demanda revelaria tentativa de rediscutir resultado regularmente produzido no âmbito administrativo. No mérito, o Instituto AOCP defendeu a legalidade do procedimento de heteroidentificação, afirmando que a comissão foi composta nos termos do edital e da legislação aplicável, especialmente da Lei n. 12.990/2014 e da Portaria Normativa n. 4/2018 do Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão, então vigente à época do certame. Sustentou que a heteroidentificação é instrumento legítimo para evitar fraudes e garantir que as vagas reservadas sejam destinadas a candidatos efetivamente pertencentes ao grupo racial protegido. Alegou que a autora foi avaliada por comissão composta por cinco membros, todos tendo concluído que ela não apresentava fenótipos característicos de pessoa preta ou parda. Defendeu que o Poder Judiciário não poderia substituir a banca examinadora ou a comissão avaliadora, sob pena de violação ao Tema 485 do Supremo Tribunal Federal, que limita o controle judicial dos atos de banca examinadora à legalidade, vedando a substituição do mérito administrativo pelo juízo judicial. Requereu, ao final, a improcedência dos pedidos. A EMPRESA BAIANA DE ÁGUAS E SANEAMENTO S/A, EMBASA, também apresentou contestação, sustentando a legalidade do procedimento de heteroidentificação. Afirmou que a autora se inscreveu no concurso para o emprego de Agente Administrativo, concorrendo às vagas reservadas a pessoas negras ou pardas, e que, após a inaptidão no procedimento de heteroidentificação e o indeferimento do recurso administrativo, passou a concorrer às vagas de ampla concorrência, nos termos do edital. A EMBASA alegou que a autodeclaração racial não é absoluta e que a comissão de heteroidentificação tem a finalidade de verificar a compatibilidade entre a autodeclaração e o fenótipo socialmente percebido. Sustentou que não houve ilegalidade, abuso de poder ou ato discriminatório, pois a candidata apenas não teria apresentado características fenotípicas suficientes para enquadramento como pessoa preta ou parda. A ré defendeu, ainda, que a decisão administrativa estaria motivada na ficha de aferição e que eventual inconformismo da candidata não autorizaria a substituição da comissão pelo Poder Judiciário. Invocou precedentes sobre a legitimidade das bancas de heteroidentificação e requereu a improcedência dos pedidos. A parte autora apresentou réplica, impugnando as contestações. Reiterou que não se insurge contra a existência do procedimento de heteroidentificação, mas contra a forma como foi realizado no caso concreto. Sustentou que a eliminação não foi acompanhada de motivação suficiente e que a fase recursal administrativa não corrigiu o vício, pois o indeferimento teria permanecido genérico e sem enfrentamento efetivo da documentação apresentada. Reiterou que juntou documentos aptos a demonstrar sua condição fenotípica e social, incluindo fotografias pessoais e familiares, laudos e documentos civis. O Juízo proferiu decisão interlocutória determinando que as partes se manifestassem sobre a viabilidade de autocomposição, sobre a conveniência de decisão de saneamento e organização do processo e sobre a necessidade de produção de provas, inclusive eventual audiência instrutória. A autora se manifestou informando interesse na autocomposição e requereu prazo para tratativas. A EMBASA apresentou manifestação reforçando a validade do resultado da heteroidentificação, defendendo que o Poder Judiciário não deveria substituir a comissão avaliadora. Requereu, contudo, decisão de saneamento, delimitação de pontos controvertidos e distribuição do ônus da prova, nos termos do art. 357 do Código de Processo Civil. Também requereu, caso necessária a produção de prova, a realização de perícia por comissão de heteroidentificação de confiança do Juízo, composta nos moldes da normativa aplicável, bem como posterior audiência de instrução para colheita do depoimento da autora. O Instituto AOCP manifestou-se afirmando não ter interesse em composição amigável e sustentou que não haveria provas a produzir, pugnando pelo julgamento antecipado da lide, nos termos do art. 355, I, do Código de Processo Civil. A controvérsia está documentalmente instruída e envolve a análise da legalidade, da motivação e da suficiência do procedimento administrativo de heteroidentificação, portanto o processo pode ser sentenciado sem realização de outras provas. É o Relatório. Analiso as preliminares: Ausência de coisa julgada, litispendência ou impedimento pelo ajuizamento de ação anterior: As rés mencionam a existência de ação anterior proposta pela autora, envolvendo a mesma eliminação no procedimento de heteroidentificação. A documentação juntada, contudo, indica que a demanda anterior foi extinta sem resolução do mérito por homologação de desistência, não havendo decisão definitiva acerca da pretensão material deduzida. A litispendência pressupõe repetição de ação ainda em curso, com identidade de partes, causa de pedir e pedido. A coisa julgada, por sua vez, exige decisão de mérito transitada em julgado. Como a ação anterior foi extinta sem resolução do mérito, não há coisa julgada material a impedir a apreciação da presente demanda, nem litispendência, pois o processo anterior não se encontra mais em curso. Passo agora a apreciar o mérito:. Legalidade geral do procedimento de heteroidentificação O procedimento de heteroidentificação é constitucional e compatível com a política de cotas raciais, desde que respeitados a dignidade da pessoa humana, o contraditório, a ampla defesa, a publicidade, a motivação e os critérios fenotípicos previstos no edital e na legislação de regência. A Lei n. 12.990/2014 estabeleceu reserva de vagas para pessoas negras em concursos públicos no âmbito federal. A Portaria Normativa n. 4/2018 do então Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão, vigente à época da realização do certame, disciplinou o procedimento de heteroidentificação complementar à autodeclaração, prevendo comissão plural, critérios fenotípicos e possibilidade de recurso. Embora dirigida ao âmbito federal, essa normativa constituía referência relevante para aferição de regularidade procedimental em concursos realizados por entidades da Administração Pública indireta, tal como neste processo. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADC 41, reconheceu a constitucionalidade das cotas raciais em concursos públicos e a possibilidade de utilização de mecanismos de heteroidentificação para evitar fraudes e assegurar a finalidade da política afirmativa e no julgamento do RE 1.293.115, submetido ao regime de repercussão geral como Tema 1051 reafirmou a constitucionalidade da heteroidentificação como mecanismo complementar à autodeclaração, estabelecendo que o critério fenotípico é o parâmetro juridicamente adequado para a política de cotas raciais e que a comissão avaliadora possui legitimidade para afastar a autodeclaração quando os traços fenotípicos da pessoa não correspondam à percepção social do grupo protegido. Assimo, não há qualquer ilegalidade na existência da comissão de heteroidentificação. O ponto controvertido é saber se, no caso concreto, o ato administrativo que não confirmou a autodeclaração da autora foi suficientemente motivado e se o recurso administrativo foi examinado de forma real e individualizada. Critério fenotípico e impossibilidade de substituição da banca pelo Judiciário: A finalidade do procedimento de heteroidentificação é conferir maior segurança à política afirmativa e evitar que vagas reservadas sejam indevidamente ocupadas por pessoas que, embora possam apresentar algum elemento de ancestralidade, não sejam socialmente identificadas pelos traços fenotípicos que justificam a proteção da política pública. O critério juridicamente relevante, nesse contexto, é o fenótipo socialmente percebido, e não o genótipo, a ancestralidade isolada ou a autopercepção desvinculada da aparência aferível por terceiros. A política de cotas raciais busca enfrentar a discriminação racial que se manifesta socialmente sobre corpos percebidos como negros ou pardos, de modo que a análise deve se concentrar nos traços fenotípicos externos, sendo que esse entendimento foi consolidado pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 1051, acima referido. O laudo antropológico particular juntado nos autos, bem como o laudo dermatológico, as fotografias pessoais e familiares e os documentos de ascendência, não autorizam, por si sós, que o Judiciário declare diretamente a autora como candidata parda para fins de cotas. Tais documentos podem demonstrar que havia controvérsia relevante e elementos que exigiam análise administrativa cuidadosa, mas não substituem a comissão de heteroidentificação nem vinculam sua conclusão. Assim, não cabe a este Juízo afirmar, em substituição à banca, que a autora é pessoa parda ou que deve ser definitivamente reincluída na lista de cotistas. O que compete ao Poder Judiciário é verificar se o ato administrativo observou a legalidade, a motivação, o contraditório e a ampla defesa. Caso constatado vício nesses aspectos, a providência adequada não é a substituição do mérito técnico da banca, mas a anulação do ato viciado, com determinação de nova avaliação regular. Limites do controle judicial e Tema 485 do STF: As rés sustentam que o Poder Judiciário não pode substituir a comissão de heteroidentificação, invocando o Tema 485 do Supremo Tribunal Federal, segundo o qual não compete ao Judiciário substituir banca examinadora para avaliar respostas dadas por candidatos e notas atribuídas, sendo admitido, excepcionalmente, o controle de compatibilidade do ato com o edital e a legalidade do certame. Ocorre que o próprio Tema 485 não impede o controle judicial da legalidade do ato administrativo, da observância do edital, da motivação, da razoabilidade e do respeito ao contraditório e à ampla defesa. O controle de legalidade é modalidade de atuação jurisdicional plenamente compatível com os limites traçados pelo Supremo Tribunal Federal naquele tema. No presente caso, não se trata de revisar nota de prova ou substituir a comissão por mera convicção pessoal deste Juízo. A análise recai sobre a motivação do ato administrativo de exclusão da candidata das vagas reservadas, sobre a suficiência das razões apresentadas e sobre a regularidade da fase recursal e o controle judicial da motivação é plenamente admitido, pois todo ato administrativo que restringe direito, exclui candidato de política afirmativa ou produz efeito gravoso deve indicar razões compreensíveis, individualizadas e verificáveis, sob pena de nulidade. Resultado da heteroidentificação, recurso administrativo e parecer recursal O documento que corresponde ao resultado do procedimento de heteroidentificação contém, em relação à candidata Jurema de Lima Brito, apenas a indicação do resultado "indeferido". Trata-se de listagem geral, na qual há mera indicação do resultado de cada candidato, sem apresentação de fundamentação individualizada quanto à candidata autora. A autora interpôs recurso administrativo contra o resultado do procedimento de heteroidentificação, conforme comprovante de protocolo juntado aos autos, sendo que esse ponto é relevante porque diferencia a presente hipótese de julgados em que o candidato não provocou a banca recursal para obter reavaliação ou detalhamento das razões do indeferimento. Aqui, a autora utilizou a via administrativa, questionou o resultado e buscou a reanálise da decisão, cumprindo adequadamente seu ônus de esgotar a via administrativa antes de recorrer ao Judiciário. O parecer recursal juntado aos autos revela que a candidata, no recurso, alegou ausência de fundamentação, afirmou possuir características fenotípicas compatíveis com pessoa parda e apresentou imagens de seu acervo pessoal para análise. A resposta administrativa, entretanto, inicia e se desenvolve com fundamentos normativos e conceituais genéricos sobre igualdade racial, ação afirmativa e heteroidentificação, sem demonstrar enfrentamento individualizado dos elementos apresentados pela candidata. O problema, aqui enfrentado, não é a conclusão desfavorável em si, mas a ausência de demonstração clara e específica das razões pelas quais os elementos apresentados pela candidata não foram suficientes para modificar o resultado. Não se exige linguagem minuciosa a ponto de constranger a candidata ou exposição desnecessária de sua imagem. Exige-se, porém, motivação suficiente para permitir a compreensão e o controle do ato. A fundamentação padronizada, dissociada da análise individualizada dos traços fenotípicos apontados pela candidata e dos documentos por ela apresentados, não satisfaz o dever de motivação, especialmente porque a fase recursal deveria ser a oportunidade para corrigir eventual insuficiência da decisão inicial. Ficha de aferição e ausência de motivação individualizada A EMBASA sustentou, em contestação, que a decisão administrativa estaria motivada na ficha de aferição juntada aos autos. A ficha de aferição, contudo, não supre a deficiência de motivação identificada na análise do conjunto documental. A ficha de aferição registra o resultado da avaliação presencial realizada pela comissão, mas não contém a indicação dos fundamentos específicos que conduziram à conclusão pelo indeferimento em relação à candidata autora, nem demonstra que, na fase recursal, os elementos por ela apresentados foram individualmente examinados. A existência formal da ficha demonstra que houve procedimento, mas não que ele foi acompanhado de fundamentação suficiente para permitir o controle pelo administrado e pelo Poder Judiciário. A motivação exigível nos procedimentos de heteroidentificação não se confunde com o mero registro do resultado. Ela pressupõe que o candidato possa compreender, ainda que em linhas objetivas e respeitosas, quais aspectos fenotípicos foram considerados e por que o conjunto dos elementos apresentados não foi suficiente para confirmar a autodeclaração. Sem essa indicação mínima, o ato carece de fundamentação apta a viabilizar o contraditório substancial e o controle de legalidade. No procedimento de heteroidentificação, a motivação possui relevância ainda maior, pois a decisão interfere no acesso a política pública de ação afirmativa e pode alterar substancialmente a posição do candidato no concurso. A banca pode concluir pela incompatibilidade da autodeclaração com o fenótipo observado, mas deve fazê-lo com indicação mínima dos fundamentos de sua conclusão, especialmente quando há recurso administrativo acompanhado de documentos e argumentos específicos. A fase recursal administrativa não pode consistir em simples ratificação formal do resultado anterior. O contraditório substancial exige que os argumentos relevantes sejam efetivamente considerados, ainda que ao final rejeitados. Se a candidata afirmou possuir traços fenotípicos específicos e juntou documentos para subsidiar a reavaliação, a decisão recursal deveria indicar, ainda que de modo objetivo e respeitoso, as razões pelas quais tais elementos não modificaram a conclusão inicial. A ausência de enfrentamento individualizado impede a candidata de compreender a razão concreta de sua exclusão e dificulta o controle judicial da legalidade do ato. Ônus da prova e documentação juntada: Nos termos do art. 373, I, do Código de Processo Civil, cabia à autora demonstrar os fatos constitutivos de seu direito, especialmente sua inscrição no concurso, autodeclaração como pessoa parda, submissão à heteroidentificação, reprovação, interposição de recurso e existência de vício no ato administrativo. Esse ônus foi integralmente cumprido mediante juntada do edital, resultado da heteroidentificação, recurso administrativo, parecer recursal, documentos pessoais, fotografias e laudos. Às rés competia, nos termos do art. 373, II, do Código de Processo Civil, demonstrar fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito invocado, especialmente a regularidade formal e material do procedimento de heteroidentificação e a suficiência da motivação administrativa. Embora tenham comprovado a existência da comissão, do procedimento e do resultado, não demonstraram que a decisão administrativa e o julgamento do recurso enfrentaram de modo individualizado os elementos apresentados pela autora. A existência de comissão formalmente instituída não supre a deficiência de motivação. A legitimidade do procedimento de heteroidentificação depende não apenas da composição da comissão, mas também da forma de atuação no caso concreto, com respeito ao devido processo e ao dever de fundamentar decisões restritivas de direito. Fredie Didier Jr. observa que o ônus da prova serve como regra de julgamento quando o conjunto probatório não esclarece suficientemente determinado fato. Daniel Amorim Assumpção Neves destaca que a distribuição do ônus probatório deve ser analisada conforme a natureza da alegação e a aptidão de cada parte para produzir a prova. No caso, a autora demonstrou a existência de ato restritivo e a insuficiência da motivação apresentada; as rés não lograram comprovar que houve análise individualizada e fundamentada dos elementos fenotípicos e documentais indicados pela candidata. Consequência jurídica da ilegalidade reconhecida: Reconhecida a nulidade do ato que não confirmou a autodeclaração racial da autora por deficiência de motivação e violação ao contraditório substancial, a consequência jurídica adequada é determinar a realização de novo procedimento de heteroidentificação, por comissão diversa, com observância dos critérios fenotípicos previstos no edital e na normativa aplicável. Não se mostra adequado determinar a reintegração automática da autora à lista de cotistas, pois isso equivaleria a substituir a avaliação técnica da comissão por decisão judicial, em afronta ao Tema 485 do STF. Também não se mostra adequado julgar a demanda improcedente, porque a autora interpôs recurso administrativo e a resposta apresentada não evidencia fundamentação individualizada suficiente para suprir a lacuna motivacional identificada. A nova avaliação deverá considerar exclusivamente os critérios fenotípicos aplicáveis às políticas de cotas raciais, e não critérios de genótipo, ancestralidade isolada ou autopercepção subjetiva. A comissão poderá manter ou modificar o resultado anterior, desde que apresente fundamentação clara, individualizada e suficiente, permitindo à candidata compreender as razões da decisão e, se cabível, exercer os meios de impugnação previstos no edital. A tutela específica é adequada, nos termos dos arts. 497 e 536 do Código de Processo Civil, pois a obrigação imposta consiste em fazer, correspondente à anulação do procedimento viciado e à realização de nova heteroidentificação regular. O art. 537 do Código de Processo Civil autoriza a fixação de multa para assegurar o cumprimento da ordem judicial, caso necessário. Conclusão: Ante o exposto e tudo mais que dos autos consta, julgo parcialmente procedentes os pedidos da inicial, para declarar a nulidade do ato administrativo que não confirmou a autodeclaração racial de JUREMA DE LIMA BRITO no procedimento de heteroidentificação do concurso público da primeira ré, organizado pelo INSTITUTO AOCP, em razão da ausência de motivação suficiente e individualizada no resultado e na fase recursal administrativa, com violação ao contraditório substancial e ao dever de fundamentação que rege os atos administrativos restritivos de direito. Condeno as rés a promoverem novo procedimento de heteroidentificação da autora, por comissão diversa daquela que realizou a avaliação anterior, com observância dos critérios fenotípicos previstos no edital e na normativa aplicável, devendo a decisão ser clara, individualizada e fundamentada, com enfrentamento específico dos elementos apresentados pela candidata. Esta sentença não reconhece judicialmente, de forma automática, a condição da autora como candidata cotista, nem determina sua reinclusão definitiva na lista de candidatos negros ou pardos. A presente decisão anula o ato administrativo viciado por deficiência de motivação e determina a realização de nova avaliação regular, cabendo à comissão competente, com observância do devido processo legal, decidir novamente a questão, com a fundamentação exigível. Determino que as rés cumpram a obrigação no prazo de 30 (trinta) dias, contado da intimação desta sentença, comprovando nos autos a designação de comissão diversa e a realização de novo procedimento de heteroidentificação, sob pena de multa diária de R$ 500,00 (quinhentos reais), limitada inicialmente a R$ 20.000,00 , sem prejuízo de posterior revisão, redução, majoração ou adoção de outras medidas executivas, nos termos dos arts. 536 e 537 do Código de Processo Civil. Na hipótese da nova avaliação confirmar a autodeclaração da autora, deverão as rés promover as retificações administrativas necessárias no certame, observando a ordem classificatória, as regras editalícias e os demais requisitos legais. Caso a nova avaliação mantenha o indeferimento, deverá a decisão administrativa indicar, de forma respeitosa, clara e individualizada, os fundamentos fenotípicos da conclusão, assegurados os meios de impugnação previstos no edital. Condeno as rés ao pagamento de custas processuais e honorários advocatícios em favor da patrona da autora, que fixo em R$ 2.000,00 Após o trânsito em julgado e cumpridas as determinações cabíveis, arquivem-se os autos com as cautelas de praxe. P.R.I. SALVADOR, 1 de julho de 2026. ANA CLÁUDIA SILVA MESQUITA BRAIDJuíza de DireitoNúcleo de Justiça 4.0Documento assinado eletronicamente
