Ementa
DIREITO DO TRABALHO. DIREITO PROCESSUAL DO TRABALHO. RECURSO ORDINÁRIO TRABALHISTA. PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE. REJEIÇÃO. TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. SERVIÇO SOCIAL AUTÔNOMO. IGESDF. PESSOA JURÍDICA DE DIREITO PRIVADO. INAPLICABILIDADE DO TEMA 1.118 DO STF. CULPA "IN VIGILANDO" CONFIGURADA. CONFISSÃO FICTA DO PREPOSTO. INEXISTÊNCIA DE DEPÓSITOS DE FGTS. MULTA DO ARTIGO 477 DA CLT. ABRANGÊNCIA DA CONDENAÇÃO. JUSTIÇA GRATUITA. PESSOA JURÍDICA. COMPROVAÇÃO DE INSUFICIÊNCIA ECONÔMICA. SÚMULA 463 DO TST. MULTA DO ARTIGO 467 DA CLT. CONTROVÉRSIA CARACTERIZADA. CONFISSÃO FICTA SUPERVENIENTE. INAPLICABILIDADE DA PENALIDADE. BASE DE CÁLCULO DAS PARCELAS RESCISÓRIAS. SALÁRIO-CONDIÇÃO. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. INTEGRAÇÃO AO SALÁRIO-BASE. IMPOSSIBILIDADE. INDEVIDO "BIS IN IDEM". RECURSOS ORDINÁRIOS CONHECIDOS E NÃO PROVIDOS. I. CASO EM EXAME: Recursos Ordinários interpostos pelo segundo reclamado, Instituto de Gestão Estratégica de Saúde do Distrito Federal (IGESDF), e pela reclamante contra a sentença que julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados na reclamação trabalhista. O segundo reclamado postula o afastamento de sua responsabilidade subsidiária pelas verbas rescisórias e contratuais inadimplidas pela devedora principal ou, sucessivamente, a limitação da condenação ao período de efetiva prestação de serviços e a compensação de valores. A reclamante busca afastar o benefício da gratuidade de justiça concedido ao segundo réu, a condenação deste ao pagamento da multa prevista no artigo 467 da CLT e a integração do adicional de insalubridade anteriormente pago na base de cálculo das parcelas rescisórias e contratuais deferidas. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO: A controvérsia consiste em definir: (i) preliminarmente, se houve violação ao princípio da dialeticidade recursal no apelo do segundo reclamado; (ii) se o IGESDF, na qualidade de serviço social autônomo com personalidade jurídica de direito privado, submete-se ao Tema 1.118 de repercussão geral do STF e se restam configurados os requisitos para a sua responsabilidade subsidiária civil e subjetiva pelas obrigações trabalhistas sonegadas; (iii) se estão presentes as condições legais para a concessão da justiça gratuita à pessoa jurídica em benefício do IGESDF; (iv) se incide a multa do artigo 467 da CLT no cenário em que a devedora principal apresenta contestação tempestiva e, posteriormente, sofre os efeitos da confissão ficta por ausência na audiência de instrução; e (v) se o adicional de insalubridade, como salário-condição, integra o salário-base contratual para fins de apuração das verbas contratuais e rescisórias. III. RAZÕES DE DECIDIR: Rejeita-se a preliminar de violação ao princípio da dialeticidade recursal suscitada pela reclamante, pois o recurso ordinário do segundo reclamado ataca de maneira específica os fundamentos condutores da sentença recorrida, impugnando detidamente a sua responsabilidade subsidiária e a inaplicabilidade do Tema 1.118 do STF. O IGESDF ostenta a natureza jurídica de serviço social autônomo, constituído sob a forma de pessoa jurídica de direito privado nos termos da Lei Distrital número 5.899/2017. Por não integrar a estrutura formal da Administração Pública direta ou indireta, submete-se ao regime próprio das empresas particulares, tornando-se inaplicável a tese vinculante do Supremo Tribunal Federal assentada no Tema 1.118 da repercussão geral. Configura-se a responsabilidade subsidiária do IGESDF com amparo na Súmula número 331, IV, do TST e na Teoria do Risco-Proveito, tendo em vista a incontroversa contratação da reclamante por empresa prestadora de serviços para atuar nas dependências hospitalares sob a gestão do tomador. Demonstra-se de forma inequívoca a culpa "in vigilando" do tomador de serviços por duas vertentes: a conduta omissiva operacional, evidenciada pela confissão ficta do preposto que desconhecia os horários e intervalos de repouso da autora; e a grave falha de fiscalização administrativa, materializada pela ausência total de abertura de conta vinculada e de recolhimento dos depósitos do FGTS por quase cinco meses de contrato de trabalho. A responsabilidade subsidiária do tomador abrange a integralidade das parcelas pecuniárias objeto da condenação, incluindo-se as verbas rescisórias e as multas de natureza puramente sancionatória, a exemplo da penalidade prevista no artigo 477 da CLT. Mantém-se o deferimento da gratuidade de justiça à pessoa jurídica que comprova de maneira cabal e robusta, por meio de balancetes contábeis, a existência de graves e acumulados déficits orçamentários que impossibilitam o custeio das despesas processuais, preenchendo os requisitos exigidos pelo artigo 790, parágrafo 4º, da CLT e pela Súmula número 463, II, do TST. Afasta-se a incidência da multa prevista no artigo 467 da CLT quando a primeira reclamada apresenta contestação tempestiva estabelecendo controvérsia fundada sobre a modalidade da dispensa e as bases salariais, não sendo o caráter litigioso das parcelas desconstituído pela declaração superveniente de confissão ficta decorrente da ausência na audiência de instrução. O adicional de insalubridade reveste-se de natureza jurídica de salário-condição, sendo devido apenas enquanto perdurar a exposição do obreiro aos agentes nocivos, circunstância que impede a sua integração definitiva ao salário-base anotado na CTPS para fins de reflexos rescisórios, caracterizando indevido "bis in idem" a sua cumulação quando já concedida na mesma decisão judicial condenação específica ao pagamento de adicional de insalubridade em grau máximo com reflexos correspondentes. IV. DISPOSITIVO E TESE: Resultado: Recursos ordinários conhecidos e não providos. Tese de Julgamento: (i) Rejeita-se a preliminar de ausência de dialeticidade se as razões recursais deduzidas pela parte impugnam diretamente os fundamentos jurídicos e fáticos adotados pela sentença recorrida. (ii) O serviço social autônomo com personalidade de direito privado submete-se ao regime das empresas particulares e afasta a incidência do Tema 1.118 do STF, respondendo subsidiariamente pelas obrigações trabalhistas na forma da Súmula número 331, IV, do TST, cuja abrangência é integral e resta reforçada pela configuração de culpa "in vigilando" decorrente de fiscalização ineficaz de depósitos de FGTS e desconhecimento do preposto sobre a realidade do contrato. (iii) A concessão dos benefícios da justiça gratuita à pessoa jurídica depende de demonstração inequívoca e documental da insuficiência econômica para suportar as despesas processuais (Súmula número 463, II, do TST), o que se verifica mediante a comprovação contábil de graves e crônicos déficits orçamentários de entidade sem fins lucrativos. (iv) A apresentação de contestação tempestiva afasta o caráter incontroverso das parcelas rescisórias, tornando inaplicável a multa do artigo 467 da CLT, de modo que a confissão ficta decretada em momento posterior não possui efeito retroativo para desconstituir o litígio validamente instaurado na fase postulatória. (v) O adicional de insalubridade ostenta a natureza de salário-condição e não se integra em definitivo ao salário-base anotado na CTPS, configurando indevido "bis in idem" a soma cumulativa de valores com nova condenação judicial sob idêntico fato gerador para fins de apuração de reflexos rescisórios. Dispositivos legais: Lei Distrital número 5.899/2017; CLT, artigo 467, artigo 477, artigo 790, parágrafo 4º; CPC, artigo 98. Jurisprudência citada: STF, Tema 1118; TST, Súmula número 331, IV, e Súmula número 463, II. RELATÓRIO O Excelentíssimo Juiz do Trabalho Substituto, em exercício na MMª. 8ª Vara do Trabalho de Brasília–DF, Dr. MARCOS ALBERTO DOS REIS, julgou parcialmente procedentes os pedidos objeto da reclamação trabalhista.