Inteiro teor
PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA 7ª V DA FAZENDA PÚBLICA DE SALVADOR Processo: PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL n. 8026176-22.2024.8.05.0001 Órgão Julgador: 7ª V DA FAZENDA PÚBLICA DE SALVADOR AUTOR: LICIA CARLA OLIVEIRA SILVA registrado(a) civilmente como LICIA CARLA OLIVEIRA SILVA Advogado(s): GUSTAVO PAES OLIVEIRA (OAB:MG214461) REU: FUNDACAO CARLOS CHAGAS e outros Advogado(s): JULIANA DOS REIS HABR (OAB:SP195359) SENTENÇA Vistos, etc. Trata-se de Ação pelo rito comum com pedido de antecipação de tutela, movida pela parte autora acima epigrafada, em face da parte ré, todos qualificados alegando, em síntese, que foi aprovada em concurso público regido pelo Edital nº SAEB/01/2023, na cota de candidatos negros e, após avançar em diversas fases, foi surpreendido com a sua eliminação quando da aferição da autodeclaração no procedimento de heteroidentificação. Alega que se enquadra na reserva de vagas a candidatos negros e que o ato administrativo de sua eliminação está eivado de ilegalidade, posto que destoa da realidade, cabendo o seu controle de legalidade pelo Poder Judiciário. Requer a tutela antecipada para que seja reconhecida a legitimidade do Requerente para concorrer na modalidade de cotista negro/pardo, figurando na colocação efetivamente alcançada. Ao final pede a procedência dos pedidos com a confirmação da liminar. Contestação apresentada, sem preliminares e, no mérito, aduz a legalidade do edital e do procedimento de heteroidentificação, bem como do resultado da avaliação da parte autora. Pede a improcedência do pedido. Junta documentos. Réplica apresentada. É o relatório. DECIDO. Sendo a matéria controvertida apenas de direito, passo ao julgamento antecipado do mérito, nos termos do art. 355, I do CPC. No presente caso, a banca examinadora apresentou sua fundamentação na resposta ao recurso, conforme-se vê do ID 433014613. Os critérios apresentados, de avaliação dos traços fenótipicos não são ilegais. É pacífico que o STF reconheceu ser legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação, a exemplo da averiguação presencial perante a comissão do concurso. É o que se observa do julgado abaixo colacionado: Ementa: Direito Constitucional. Ação Direta de Constitucionalidade. Reserva de vagas para negros em concursos públicos. Constitucionalidade da Lei n° 12.990/2014. Procedência do pedido. 1. É constitucional a Lei n° 12.990/2014, que reserva a pessoas negras 20% das vagas oferecidas nos concursos públicos para provimento de cargos efetivos e empregos públicos no âmbito da administração pública federal direta e indireta, por três fundamentos. 1.1. Em primeiro lugar, a desequiparação promovida pela política de ação afirmativa em questão está em consonância com o princípio da isonomia. Ela se funda na necessidade de superar o racismo estrutural e institucional ainda existente na sociedade brasileira, e garantir a igualdade material entre os cidadãos, por meio da distribuição mais equitativa de bens sociais e da promoção do reconhecimento da população afrodescendente. 1.2. Em segundo lugar, não há violação aos princípios do concurso público e da eficiência. A reserva de vagas para negros não os isenta da aprovação no concurso público. Como qualquer outro candidato, o beneficiário da política deve alcançar a nota necessária para que seja considerado apto a exercer, de forma adequada e eficiente, o cargo em questão. Além disso, a incorporação do fator "raça" como critério de seleção, ao invés de afetar o princípio da eficiência, contribui para sua realização em maior extensão, criando uma "burocracia representativa", capaz de garantir que os pontos de vista e interesses de toda a população sejam considerados na tomada de decisões estatais. 1.3. Em terceiro lugar, a medida observa o princípio da proporcionalidade em sua tríplice dimensão. A existência de uma política de cotas para o acesso de negros à educação superior não torna a reserva de vagas nos quadros da administração pública desnecessária ou desproporcional em sentido estrito. Isso porque: (i) nem todos os cargos e empregos públicos exigem curso superior; (ii) ainda quando haja essa exigência, os beneficiários da ação afirmativa no serviço público podem não ter sido beneficiários das cotas nas universidades públicas; e (iii) mesmo que o concorrente tenha ingressado em curso de ensino superior por meio de cotas, há outros fatores que impedem os negros de competir em pé de igualdade nos concursos públicos, justificando a política de ação afirmativa instituída pela Lei n° 12.990/2014. 2. Ademais, a fim de garantir a efetividade da política em questão, também é constitucional a instituição de mecanismos para evitar fraudes pelos candidatos. É legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação (e.g., a exigência de autodeclaração presencial perante a comissão do concurso), desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa. 3. Por fim, a administração pública deve atentar para os seguintes parâmetros: (i) os percentuais de reserva de vaga devem valer para todas as fases dos concursos; (ii) a reserva deve ser aplicada em todas as vagas oferecidas no concurso público (não apenas no edital de abertura); (iii) os concursos não podem fracionar as vagas de acordo com a especialização exigida para burlar a política de ação afirmativa, que só se aplica em concursos com mais de duas vagas; e (iv) a ordem classificatória obtida a partir da aplicação dos critérios de alternância e proporcionalidade na nomeação dos candidatos aprovados deve produzir efeitos durante toda a carreira funcional do beneficiário da reserva de vagas. 4. Procedência do pedido, para fins de declarar a integral constitucionalidade da Lei n° 12.990/2014. Tese de julgamento: "É constitucional a reserva de 20% das vagas oferecidas nos concursos públicos para provimento de cargos efetivos e empregos públicos no âmbito da administração pública direta e indireta. É legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação, desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa". (ADC 41, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 08/06/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-180 DIVULG 16-08-2017 PUBLIC 17-08-2017) Ementa: Direito Constitucional. Embargos de Declaração em ADC. Aplicabilidade da política de cotas da Lei 12.990/2014 às Forças Armadas. Provimento. 1. As Forças Armadas integram a Administração Pública Federal, de modo que a vagas oferecidas nos concursos por elas promovidos sujeitam-se à política de cotas prevista na Lei 12.990/2014. 2. Embargos de declaração providos. (ADC 41 ED, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 12/04/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-087 DIVULG 04-05-2018 PUBLIC 07-05-2018) Tal entendimento também foi Explicitado pelo STF no julgamento da ADPF 16/DF. Dito isso, não cabe ao Poder Judiciário se imiscuir nas decisões administrativas quando há compatibilidade com o Edital, vejamos Decisão do STJ nesse sentido: PROCESSUAL CIVIL. DIREITO ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. PROVA ORAL. ARGUIÇÃO DE DIREITO ADMINISTRATIVO. ESTÁGIOS DA DESPESA PÚBLICA. LEI N. 4.320/64. CONTEÚDO PROGRAMÁTICO. AUSÊNCIA DE PREVISÃO. CONTROLE DE LEGALIDADE. JUÍZO DE COMPATIBILIDADE COM A PREVISÃO DO EDITAL. POSSIBILIDADE. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE. I - Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão realizada em 09.03.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado. In casu, aplica-se o Código de Processo Civil de 2015 no julgamento do Agravo Interno. II - A quarta etapa do 17º Concurso Público para provimento do cargo de Defensor Público Substituto do Estado do Mato Grosso do Sul, consubstanciada na arguição oral aos candidatos, poderia, a teor do item 20.1 do edital, "versar sobre toda e qualquer matéria do conteúdo programático constante do Anexo Único". Tendo sido o Impetrante perquirido sobre "quais são os estágios necessários para a realização da despesa pública", há incompatibilidade entre o conteúdo programático e a avaliação aplicada. III - Não se desconhece que a temática "despesas públicas" permeia o Direito Administrativo, sobremodo o estudo da Lei de Responsabilidade Fiscal (Lei Complementar n. 101/01), possuindo, ademais, alicerces na própria Constituição da República. Todavia, é consabido que os procedimentos para execução das despesas públicas, mormente as etapas de empenho, liquidação e pagamento, estão delineados na Lei n. 4.320/64, a qual não consta do edital do certame. IV - Conclusão diversa, outrossim, olvida da autonomia do Direito Financeiro, escorada na existência de princípios jurídicos que lhe são próprios, não extensíveis a outros ramos da ciência jurídica, e consagrada no art. 24, I, da Constituição da República. V - Acerca do controle de legalidade sobre as questões de concurso público, o Supremo Tribunal Federal firmou, em julgamento submetido à sistemática da repercussão geral, tese segundo a qual os critérios adotados pela banca examinadora não podem ser revistos pelo Poder Judiciário, ressalvando-se o juízo de sua compatibilidade com a previsão do edital. Precedentes. VI - Ante a formulação de questão incompatível com o edital do concurso público para provimento do cargo de Defensor Público Substituto do Estado do Mato Grosso do Sul, de rigor a anulação da questão n. 551, do exame oral aplicado ao Recorrente. VII - Recurso ordinário provido. (RMS 51.370/MS, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 12/06/2018, DJe 18/06/2018). No mesmo sentido há posicionamento do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado da Bahia: PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA Seção Cível de Direito Público Processo: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL n. 8035783-04.2020.8.05.0000 Órgão Julgador: Seção Cível de Direito Público IMPETRANTE: SAULO TARSO BARROS DAVID Advogado(s): GUIOMAR SILVA CORREIA ANTUNES IMPETRADO: ESTADO DA BAHIA e outros (3) Advogado(s): DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. ILEGITIMIDADE DO GOVERNADOR DO ESTADO. ACOLHIMENTO. LITISCONSÓRCIO NECESSÁRIO COM OS DEMAIS PARTICIPANTES DO CONCURSO. REJEIÇÃO. INADEQUAÇÃO DO PROCEDIMENTO. AFASTAMENTO. CONCURSO REGIDO PELO EDITAL SAEB 02/2019. CANDIDATO NÃO CONFIRMADO COMO PARDO. AUSÊNCIA DE VÍCIOS OU FALHAS NO EXAME REALIZADO PELA COMISSÃO DESIGNADA PARA ANÁLISE DOS CRITÉRIOS EM EXAME DE HETEROIDENTIFICAÇÃO. DECISÃO ADMINISTRATIVA QUE SE ENCONTRA ALINHADA COM ENTENDIMENTOS ORIUNDOS DOS TRIBUNAIS SUPERIORES. SEGURANÇA DENEGADA. 1. Acolhe-se a preliminar de ilegitimidade do Governador do Estado, pois efetivamente não consta do instrumento convocatório nenhuma regra que enseje a prática de qualquer ato pela referida Autoridade, seja durante o certame, seja no caso de eventual convocação do candidato, hipótese que caracteriza a ausência de legitimação para integrar o polo passivo. 2. Rejeita-se a preliminar de litisconsórcio necessário com os demais participantes do Concurso, pois a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça consolidou-se no sentido de que a formação do litisconsórcio passivo necessário é dispensável, uma vez que não há preterição de candidato aprovado em concurso público se a nomeação de outros candidatos, classificados em posição inferior, se deu por força de decisão judicial. 3. Afasta-se a preliminar de inadequação da via eleita, por falta de prova pré-constituída, por estarem presentes nos autos todos os elementos informativos necessários ao deslinde da questão, valendo ainda salientar que o desfecho do mandamus dependerá de análise sobre a legislação aplicável à questão e forma adotada para o exame de heteroidentificação. 4. De acordo com entendimentos firmados pelos Tribunais Superiores, o enquadramento do candidato de concurso público como negro/pardo não deve ser efetuado tão apenas com base na sua autodeclaração, mas sim em uma análise por comissão designada para efetuar a heteroidentificação. 5. A jurisprudência do STJ, por outro lado, vem sendo construída no sentido de que o critério de orientação para a confirmação do direito à concorrência como cotista deve se fundar no fenótipo, e não nos critérios de ascendência ou ancestralidade (AgInt no RMS 61.406/MS, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 15/12/2020, DJe 18/12/2020). 6. O Supremo Tribunal Federal, por sua vez, julgando a ADPF 16/DF, "pronunciou-se especificamente sobre a legitimidade do sistema misto de identificação, no qual o enquadramento do candidato como negro (preto ou pardo) não é efetuado exclusivamente com base na sua autodeclaração, mas submetido a ratificação por um comitê ou comissão especialmente designado para esse fim. Assim, em que pese o parâmetro utilizado pelo IBGE mencionado pela Lei nº 12.711/2012, fato é que já existe pronunciamento expresso da Suprema Corte pela legitimidade do emprego do sistema de heteroidentificação, ao lado ou em complementação à autoidentificação, desde que observados certos requisitos. (AgInt no AREsp 1688581/RS, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 30/11/2020, DJe 02/12/2020) 7. Consolidou também o entendimento manifesto na ADC 41/DF, no sentido de que "é legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação, desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa." 8. A análise dos autos, por outro lado, revela a inexistência de vícios ou falhas na avaliação feita pela Comissão de Heteroidentificação, que em duas oportunidades manifestou-se no sentido de que não foram encontradas características fenotípicas para enquadramento do candidato como negro/pardo. 9. É ainda perceptível que foi resguardado ao Impetrante o contraditório, desde quando lhe foi possibilitado recorrer da decisão provisória. 10. Seja qual for o ângulo de estudo, inexistem nos autos informações aptas a demonstrar a existência de direito líquido e certo a ser tutelado, com relação à exclusão do candidato das vagas destinadas a cotistas. 11. Segurança denegada. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores integrantes da Seção Cível de Direito Público, à unanimidade de votos, em DENEGAR A SEGURANÇA, e o fazem de acordo com o voto do Relator. PRESIDENTE Des. RAIMUNDO SÉRGIO SALES CAFEZEIRO Relator PROCURADOR DE JUSTIÇA (TJBA - Classe: Mandado de Segurança,Número do Processo: 8035783-04.2020.8.05.0000,Relator(a): RAIMUNDO SERGIO SALES CAFEZEIRO,Publicado em: 29/04/2022) Assim não se verificam as ilegalidades apontadas pela parte Autora na avaliação da heteroidentificação, não cabendo qualquer intervenção judicial no resultado. Pelo Exposto, JULGO IMPROCEDENTES os pedidos da presente Ação Ordinária, com fulcro no art. 487, I, CPC/2015. Condeno a parte Autora no pagamento das custas e honorários de sucumbência, em R$ 1000,00 (mil reais) com base art. 85, §8º do CPC, observada a previsão contida no §3º do art. 98 do CPC. P.R.I.C. SALVADOR, 13 de agosto de 2026. Glauco Dainese de Campos Juiz de Direito
