Inteiro teor
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO Juízo de Cachoeiro de Itapemirim - 2ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, RP, MA e Execuções Fiscais Avenida Monte Castelo, s/nº, Fórum Desembargador Horta Araújo, Independência, CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM - ES - CEP: 29306-500 Telefone:(28) 35265797 PROCESSO Nº 0010845-64.2020.8.08.0011 PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) REQUERENTE: VALE VERDE GRANITOS LTDA REQUERIDO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO Advogado do(a) REQUERENTE: WELITON ROGER ALTOE - ES7070 SENTENÇA I. RELATÓRIO Trata-se de Ação Declaratória cumulada com Repetição de Indébito ajuizada por VALE VERDE GRANITOS LTDA ME em face do ESTADO DO ESPÍRITO SANTO. A parte autora alega que é consumidora de energia elétrica e que sofre a incidência de ICMS na alíquota de 25% (vinte e cinco por cento), sustentando que o referido percentual ofende os princípios da essencialidade e da seletividade, requerendo a sua redução para a alíquota geral de 17% (dezessete por cento). Além disso, postula a exclusão da Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e da Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) da base de cálculo do imposto. Requer, ainda, a declaração de ilegalidade da incidência do ICMS sobre a demanda contratada de potência elétrica não utilizada, limitando-a à energia efetivamente consumida, pugnando pela restituição ou compensação dos valores recolhidos indevidamente nos 5 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento da ação. Regularmente citado, o Estado do Espírito Santo apresentou contestação, defendendo preliminarmente, a impossibilidade do Poder Judiciário atuar como legislador positivo na fixação de alíquotas. No mérito, arguiu a constitucionalidade da alíquota de 25% fixada pelo ente estadual e, no que se refere à demanda contratada, o Estado reconheceu a tese firmada no Tema 176 do Supremo Tribunal Federal (STF). Em relação à TUST e à TUSD, defendeu a legalidade da sua inclusão na base de cálculo do ICMS, invocando o entendimento do Superior Tribunal de Justiça (STJ). Sustentou, ainda, a impossibilidade de compensação tributária sem lei autorizativa específica e defendeu a aplicação de índices próprios de correção monetária previstos na legislação estadual, notadamente o VRTE. A parte autora apresentou réplica. Após a suspensão destes autos para aguardar a fixação de precedentes vinculantes pelos Tribunais Superiores e, com a pacificação dos Temas, ambas as partes peticionaram nos autos requerendo o prosseguimento do feito e a aplicação dos respectivos entendimentos sedimentados. II. FUNDAMENTAÇÃO O feito comporta julgamento antecipado, tratando-se de matéria eminentemente de direito cujas controvérsias centrais já se encontram dirimidas pelos Tribunais Superiores em sede de repercussão geral e recursos repetitivos. Em relação ao pedido de redução de alíquota, a questão foi pacificada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 714.139 (Tema 745 da Repercussão Geral). A Suprema Corte firmou a seguinte tese: Adotada, pelo legislador estadual, a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS, discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços. STF. Plenário. RE 714.139, Rel. Min. Marco Aurélio, redator para o acórdão Min. Dias Toffoli, julgado em 18/12/2021 (Repercussão Geral – Tema 745). Dessa forma, foi reconhecida a inconstitucionalidade da cobrança de ICMS sobre energia elétrica em alíquota superior à geral (17% no Estado do Espírito Santo). Atendendo a esse entendimento, o próprio Estado do Espírito Santo editou o Decreto nº 5.164-R, de 28 de junho de 2022, reduzindo a alíquota para 17% a partir de 1º de julho de 2022. Portanto, o pedido de redução da alíquota de 25% para 17% revela-se manifestamente procedente. A parte autora postula também a não incidência do ICMS sobre a demanda contratada de potência elétrica não utilizada. No caso da energia elétrica, o nosso sistema tributário adotou, como elemento temporal da hipótese de incidência do ICMS, o consumo, ou seja, o momento em que a energia, saindo da rede elétrica, é utilizada pelo estabelecimento consumidor. Em outras palavras, o ICMS incide por ocasião do consumo da energia elétrica. Faz-se necessária a distinção das potências elétricas, a fim de conceituá-las e aplicar o entendimento dos Tribunais Superiores. a) Demanda de potência elétrica contratada: É a demanda de potência ativa, expressa em quilowatts (kW), disponibilizada pela concessionária de energia elétrica ao consumidor, conforme previsto no contrato de fornecimento e que pode ou não ser utilizada durante o período de faturamento. A ANEEL a definiu, em seu art. 2º, XXI, da Resolução 414/2010 como “demanda de potência ativa a ser obrigatória e continuamente disponibilizada pela distribuidora, no ponto de entrega, conforme valor e período de vigência fixados em contrato, e que deve ser integralmente paga, seja ou não utilizada durante o período de faturamento, expressa em quilowatts (kW)”. Nesse caso, as grandes empresas fazem um contrato com a concessionária para que ela deixe disponível uma quantidade mensal de kW de energia elétrica, utilizar tudo ou só uma parte, mas pagará por todo valor disponibilizado. b) Demanda de potência elétrica efetivamente utilizada: É a quantidade de energia elétrica efetivamente gasta pelo consumidor, ou seja, somente haverá pagamento de ICMS sobre a energia elétrica efetivamente utilizada. A simples disponibilização da potência elétrica no ponto de entrega não constitui fato gerador do ICMS, que tem como pressuposto indispensável a efetiva geração de energia, sem a qual não há circulação de mercadoria. O Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no REsp 960.476/SC de que a simples contratação de energia elétrica não constitui fato gerador do imposto: (...) Assim, para efeito de base de cálculo de ICMS (tributo cujo fato gerador supõe o efetivo consumo de energia), o valor da tarifa a ser levado em conta é o correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada no período de faturamento, como tal considerada a demanda medida, segundo os métodos de medição a que se refere o art. 2º, XII, da Resolução ANEEL 456/2000, independentemente de ser ela menor, igual ou maior que a demanda contratada. 4. No caso, o pedido deve ser acolhido em parte, para reconhecer indevida a incidência do ICMS sobre o valor correspondente à demanda de potência elétrica contratada mas não utilizada. (...) STJ. 1ª Seção. REsp 960.476/SC, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, julgado em 11/03/2009 (recurso repetitivo). Logo, em seguida, em 23/09/2009, o STJ editou a Súmula 391 espelhando esse entendimento: “O ICMS incide sobre o valor da tarifa de energia elétrica correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada”. O STF, ao apreciar o tema sob a sistemática da repercussão geral, concluiu da mesma forma: A demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor. STF. Plenário. RE 593824, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 27/04/2020 (Repercussão Geral – Tema 176) (Info 978). Evidencia-se, portanto, que a demanda de potência de energia simplesmente contratada ou mesmo disponibilizada, mas ainda não utilizada, não está sujeita à incidência de ICMS, porque o contrato ou a disponibilização, por si sós, não constituem o fato gerador desse tributo. Assim, o fato gerador do ICMS não é a simples contratação da energia, mas sim o seu efetivo consumo. Por outro lado, a requerente objetiva excluir a Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) da base de cálculo do ICMS. Entretanto, o Superior Tribunal de Justiça (STJ), ao julgar os REsps 1.699.851/TO, 1.692.023/MT, 1.734.902/SP e 1.734.946/SP sob o rito dos recursos repetitivos (Tema 986), adotou posicionamento diametralmente oposto à tese autoral. A Primeira Seção do STJ consagrou a seguinte tese: “A Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e/ou a Tarifa de Uso de Distribuição (TUSD), quando lançada na fatura de energia elétrica, como encargo a ser suportado diretamente pelo consumidor final (seja ele livre ou cativo), integra, para os fins do art. 13, § 1º, II, 'a', da LC 87/1996, a base de cálculo do ICMS”. Registra-se ainda que, a despeito da tentativa de alteração promovida pela Lei Complementar nº 194/2022, o Supremo Tribunal Federal concedeu tutela cautelar na ADI 7195 suspendendo os efeitos da referida lei, validando a manutenção destas tarifas na base do ICMS. Consequentemente, a incidência do ICMS sobre a TUST e a TUSD encontra pleno amparo legal, devendo o pleito ser julgado improcedente neste ponto específico. III. DISPOSITIVO Ante o exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos iniciais, com fulcro no art. 487, inciso I, do Código de Processo Civil, para: a) DECLARAR o direito da parte autora à aplicação da alíquota geral de 17% (dezessete por cento) de ICMS sobre as suas faturas de energia elétrica, reconhecendo a inconstitucionalidade incidental da alíquota majorada de 25% na hipótese, conforme Tema 745/STF; b) DECLARAR indevida a incidência do ICMS sobre o valor da demanda de potência elétrica contratada e não utilizada (Tema 176/STF); c) CONDENAR o Estado do Espírito Santo a restituir à parte autora os valores comprovadamente pagos a maior a título de ICMS referentes à alíquota inconstitucional e à demanda não utilizada, mediante liquidação de sentença, devendo ser respeitada a prescrição quinquenal contada retroativamente a partir do ajuizamento da ação (21/07/2015); d) JULGAR IMPROCEDENTE o pedido de exclusão da TUST e da TUSD da base de cálculo do ICMS, reafirmando a legalidade da referida exigência tributária nos moldes do Tema 986/STJ. Ressalto que o valor ser restituído à autora deverá ser atualizado monetariamente, a contar de cada um dos recolhimentos tributários indevidos, aplicando-se, para o período até 08/12/2021, correção monetária pelo IPCA-E e juros conforme os rendimentos da caderneta poupança; de 09/12/2021 até 09/09/2025, a incidência exclusiva da Taxa SELIC (englobando juros e correção), nos termos do artigo 3º da Emenda Constitucional nº 113/2021; e, a partir de 10.09.2025, a atualização monetária deverá ocorrer conforme o disposto na EC n. 136/2025; devendo a atualização monetária ser contada até o efetivo pagamento, sem prejuízo da suspensão dos juros durante o "período de graça", quando o crédito será atualizado, apenas, mediante a variação do IPCA-E. Em razão da sucumbência recíproca, condeno as partes a) ao pagamento das custas processuais pro rata, ficando o Estado dispensado de pagar a sua cota nessas custas, para evitar confusão patrimonial: e b) ao pagamento de honorários advocatícios relativos às próprias sucumbências, os quais terão por bases de cálculo o quantum do qual cada uma das partes decaiu. Como se trata de sentença ilíquida, o percentual ou os percentuais a serem aplicados serão estabelecidos quando da liquidação do julgado. Interposta que seja eventual apelação, intime-se a parte contrária para apresentar contrarrazões, no prazo legal. Após, subam os autos ao Egrégio Tribunal de Justiça, com nossas homenagens. Publique-se. Registre-se. Intimem-se. CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM/ES, datada e assinada eletronicamente. João Batista Chaia Ramos Juiz de Direito
