Inteiro teor
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO Juízo de Guarapari - Comarca da Capital - Vara da Fazenda Pública Municipal e Estadual, Registro Público e Meio Ambiente Alameda João Vieira Simões, 135, Fórum Desembargador Gregório Magno, Muquiçaba, GUARAPARI - ES - CEP: 29214-110 Telefone:(27) 31617017 PROCESSO Nº 5007462-50.2026.8.08.0021 MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) IMPETRANTE: GUSTAVO LUIS CORREA BITENCOURT SOCIEDADE INDIVIDUAL DE ADVOCACIA IMPETRADO: SECRETÁRIO MUNICIPAL DE FAZENDA SENTENÇA Trata-se de mandado de segurança, rotulado como "repressivo e preventivo", impetrado por GUSTAVO LUÍS CORRÊA BITENCOURT SOCIEDADE INDIVIDUAL DE ADVOCACIA em face de suposto ato coator atribuído ao SECRETÁRIO MUNICIPAL DE FAZENDA DE GUARAPARI/ES. Sustenta a impetrante, em síntese, que, embora constituída sob a forma de sociedade individual de advocacia, possui direito ao recolhimento do Imposto Sobre Serviços – ISS mediante a sistemática prevista no art. 9º, §§ 1º e 3º, do Decreto-Lei n. 406/1968, por valor fixo, e não sobre o faturamento. Afirma que o Município de Guarapari “obstaculiza ou ameaça obstaculizar” seu enquadramento no referido regime especial, circunstância que justificaria a concessão da segurança para impedir eventual cobrança futura do tributo sob a modalidade ad valorem. Ao analisar a petição inicial, foi determinada sua emenda, nos termos do art. 321 do Código de Processo Civil, para que a impetrante delimitasse adequadamente o objeto da impetração, esclarecendo se pretendia manejar mandado de segurança repressivo ou preventivo, bem como trouxesse aos autos prova documental pré-constituída da existência de ato coator já praticado ou da concreta iminência de sua prática (id. 100962606). A parte autora apresentou manifestação no id. 102970051, por intermédio da qual pretende ver processado o writ em caráter preventivo. É o relatório, no que interessa. Passo a decidir. Como cediço, o mandado de segurança constitui garantia constitucional destinada à tutela de direito líquido e certo contra ilegalidade ou abuso de poder praticado por autoridade pública, conforme dispõe o art. 5º, inciso LXIX, da Constituição da República, reproduzido pelo art. 1º da Lei n. 12.016/2009. Trata-se de ação de natureza excepcional, submetida a cognição essencialmente documental, cuja admissibilidade pressupõe que tanto os fatos constitutivos quanto o direito invocado possam ser demonstrados de plano, mediante prova pré-constituída, sendo incompatível com qualquer dilação probatória. A liquidez e certeza do direito, portanto, não decorrem exclusivamente da plausibilidade da tese jurídica sustentada, mas sobretudo da possibilidade de verificar, imediatamente, a ocorrência da lesão ou da ameaça de lesão a partir dos documentos que acompanham a petição inicial. Essa premissa assume contornos ainda mais rigorosos quando se cuida de mandado de segurança preventivo. Enquanto o writ repressivo dirige-se contra ato administrativo já consumado, buscando afastar seus efeitos, a modalidade preventiva possui finalidade eminentemente inibitória, destinando-se a impedir a prática de ato ilegal cuja ocorrência seja efetivamente iminente. Não basta, para tanto, o simples temor subjetivo do administrado ou a possibilidade abstrata de que a Administração Pública venha, futuramente, a adotar determinada interpretação normativa. O denominado "justo receio" previsto na Lei n. 12.016/2009 traduz conceito jurídico objetivo, exigindo a demonstração de uma ameaça concreta, real, atual e individualizada ao direito afirmado, revelada por atos preparatórios da administração ou por manifestações inequívocas da autoridade competente aptas a evidenciar que o ato impugnado será praticado caso não haja intervenção jurisdicional. Somente diante desse contexto surge interesse processual para a utilização da tutela mandamental preventiva, pois apenas nessa hipótese a prestação jurisdicional mostra-se necessária para impedir lesão efetivamente iminente. A razão dessa exigência é evidente. O Poder Judiciário não exerce função consultiva, nem lhe compete antecipar-se à administração para declarar, em abstrato, qual interpretação jurídica deverá ser adotada em situações futuras e hipotéticas. O controle jurisdicional incide sobre atos administrativos concretos ou sobre ameaças concretas de sua prática, jamais sobre meras conjecturas ou dúvidas interpretativas. É justamente nesse contexto que se insere a Súmula n. 266, do Supremo Tribunal Federal, segundo a qual "não cabe mandado de segurança contra lei em tese". A vedação não se restringe às hipóteses em que o impetrante pretende afastar diretamente a incidência de determinado diploma normativo; alcança igualmente situações em que, inexistindo ato administrativo individualizado, busca-se obter pronunciamento judicial preventivo acerca da correta interpretação da legislação. Admitir solução diversa significaria desnaturar completamente a finalidade constitucional do mandado de segurança, transformando-o em verdadeira ação declaratória abstrata destinada à obtenção de orientações jurídicas preventivas. No campo tributário, tal compreensão revela-se ainda mais relevante. A mera existência de legislação municipal disciplinando determinada forma de incidência do ISS não autoriza, por si só, a utilização do mandado de segurança preventivo. Para que se configure o justo receio exigido pelo art. 1º, da Lei n. 12.016/2009, é indispensável que o contribuinte demonstre que a autoridade fazendária, mediante manifestação individualizada, adotou ou está prestes a adotar providência concreta voltada à exigência do tributo na forma reputada ilegal. Essa demonstração pode decorrer de lançamento tributário, notificação fiscal, resposta formal a consulta ou requerimento administrativo, indeferimento de pedido de enquadramento em regime especial, instauração de procedimento fiscal ou qualquer outro ato administrativo específico que revele, objetivamente, a intenção da administração de exigir do contribuinte o cumprimento da obrigação tributária segundo o regime controvertido. Sem essa individualização, inexiste ameaça concreta, permanecendo apenas a possibilidade abstrata de futura aplicação da legislação, circunstância absolutamente insuficiente para justificar a utilização do remédio constitucional. No caso dos autos, entretanto, inexiste qualquer elemento probatório apto a revelar a existência de ato coator, consumado ou iminente. A impetrante afirma que o Município "obstaculiza ou ameaça obstaculizar" seu enquadramento no regime de ISS fixo, porém, não apresenta documento algum demonstrando que a autoridade fazendária efetivamente tenha recusado esse enquadramento ou manifestado intenção concreta de exigir o imposto sobre o faturamento. Ao contrário, as notas fiscais eletrônicas juntadas limitam-se a demonstrar a realização de prestações de serviços, sem qualquer indicação de lançamento tributário, exigência fiscal, guia de recolhimento, notificação administrativa ou auto de infração. Tampouco os campos destinados ao ISS constantes das NFS-e evidenciam cobrança segundo a sistemática impugnada, inexistindo qualquer prova documental de que a Fazenda Municipal tenha submetido a impetrante ao regime cuja legalidade pretende discutir. A tentativa de suprir essa deficiência mediante a alegação de ausência de resposta ao requerimento administrativo igualmente não merece acolhimento. O silêncio administrativo, por si só, não constitui manifestação inequívoca de vontade da administração nem autoriza presumir que o ente público adotará entendimento contrário ao sustentado pelo contribuinte. Ao revés, a inexistência de pronunciamento administrativo demonstra precisamente que a autoridade ainda não exteriorizou qualquer decisão acerca do enquadramento tributário pretendido, inexistindo ato favorável, desfavorável ou sequer indicativo da futura adoção da sistemática reputada ilegal. A ameaça exigida pelo mandado de segurança preventivo deve decorrer de comportamento objetivo e não de inferência construída exclusivamente a partir da expectativa do administrado quanto ao provável desfecho de procedimento ainda pendente de apreciação. Cumpre observar, ademais, que eventual demora excessiva na apreciação de requerimentos administrativos pode, em determinadas circunstâncias, caracterizar ilegalidade apta a justificar tutela jurisdicional específica destinada à obtenção de pronunciamento administrativo em prazo razoável. Não é essa, contudo, a hipótese dos autos, porquanto, além de a provocação administrativa haver ocorrido há menos de trinta dias antes da impetração, circunstância que sequer permite cogitar mora administrativa desarrazoada, o objeto da presente demanda não consiste na obtenção de decisão administrativa, mas na declaração antecipada do regime jurídico tributário aplicável à impetrante. São pretensões absolutamente distintas. No ponto, ainda que existisse demora injustificada — o que não ocorre — tal circunstância não constituiria ato coator apto a legitimar a concessão de mandado de segurança preventivo destinado a impedir futura cobrança tributária cuja própria ocorrência permanece inteiramente hipotética. Diante desse quadro, evidencia-se também a ausência de interesse processual. A necessidade da tutela jurisdicional pressupõe a existência de lesão atual ou de ameaça concreta ao direito afirmado. Não demonstrada atuação específica da autoridade fazendária contra a impetrante, a pretensão deduzida reduz-se, em essência, à obtenção de pronunciamento judicial declaratório acerca da forma correta de incidência do ISS sobre sociedades individuais de advocacia, desvinculado de qualquer ato administrativo concreto. A utilização do mandado de segurança para esse fim desborda completamente dos limites constitucionais do remédio heroico, transformando-o em instrumento de consulta jurisdicional preventiva, finalidade manifestamente incompatível com sua natureza. No mesmo sentido: Agravo regimental em mandado de segurança. Mandado de segurança preventivo. Ausência de ameaça efetiva, concreta e objetiva a direito apta a autorizar a concessão de segurança preventiva. Precedentes. Agravo regimental não provido. 1. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal está orientada no sentido de que, no caso de mandado de segurança preventivo, a concessão da segurança está condicionada à existência de efetiva ameaça a direito líquido e certo, ameaça essa decorrente de atos concretos da autoridade apontada como coatora. Precedentes. 2. Inexistência, no caso, de atos concretos e atuais da autoridade impetrada que evidenciem ameaça efetiva, concreta e objetiva a direito apta a autorizar a concessão de segurança preventiva, nos termos da jurisprudência da Corte. 3. Agravo regimental não provido. (MS 35523 AgR, Relator (a): Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 04/06/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-123 DIVULG 20-06-2018 PUBLIC 21-06-2018) DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. ICMS. TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DE MESMO CONTRIBUINTE LOCALIZADOS EM ESTADOS DISTINTOS. FALTA DE INTERESSE DE AGIR. EXTINÇÃO DO MANDAMUS. RECURSO PROVIDO. I. CASO EM EXAME Apelação Cível interposta pelo Estado do Espírito Santo contra sentença que concedeu segurança em Mandado de Segurança, para determinar que a autoridade coatora se abstivesse de cobrar ICMS-DIFAL nas operações de transferência de mercadorias entre seus estabelecimentos localizados em diferentes estados. A sentença recorrida também impediu a adoção de atos sancionatórios, como inscrição em dívida ativa e negativa de certidão de regularidade fiscal. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO Há duas questões em discussão: (i) definir se há interesse de agir na impetração do Mandado de Segurança preventivo para afastar a cobrança de ICMS sobre transferências entre estabelecimentos do mesmo contribuinte; (ii) estabelecer se o Mandado de Segurança foi adequadamente utilizado para questionar uma possível exigência futura de ICMS. III. RAZÕES DE DECIDIR O Mandado de Segurança preventivo exige prova inequívoca de ameaça concreta a direito líquido e certo, não bastando receio genérico ou abstrato. Não restou demonstrada a existência de ato concreto de cobrança de ICMS ou qualquer medida iminente pela Administração Fazendária que justificasse o justo receio necessário à concessão da segurança. A parte apelada busca, de forma genérica, afastar a incidência do tributo sobre operações futuras e incertas, configurando um Mandado de Segurança contra lei em tese, vedado pela Súmula 266 do STF. A atividade jurisdicional não pode ser utilizada como salvo-conduto para hipóteses futuras sem a devida comprovação de atos concretos de lesão ou ameaça real, sob pena de prejudicar a fiscalização estatal. A adequação da via eleita (Mandado de Segurança) é questionável, pois a pretensão de afastar genericamente a incidência do ICMS sobre as transferências de mercadorias requereria dilação probatória, inviável no rito sumário da ação mandamental. IV. DISPOSITIVO E TESE Recurso provido. Mandado de Segurança extinto sem julgamento de mérito por falta de interesse de agir. Tese de julgamento: O Mandado de Segurança preventivo exige a demonstração de ameaça concreta e objetiva de lesão a direito líquido e certo, sendo incabível em situações abstratas ou de receio genérico. Não cabe Mandado de Segurança contra lei em tese (Súmula 266 do STF). Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 5º, LXIX; Lei nº 12.016/09, art. 1º; CPC, art. 485, VI. Jurisprudência relevante citada: STF, Súmula nº 266; STJ, AgInt-MS 25.563, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, j. 17/03/2020; TJES, Ap Cível nº 5011561-55.2021.8.08.0048, Rel. Desª. Marianne Júdice de Mattos, j. 20/09/2022. (TJ-ES - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA: 50071576220238080024, Relator.: SERGIO RICARDO DE SOUZA, Data de Julgamento: 20/09/2024, 3ª Câmara Cível) DIREITO ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. APOSENTADORIA ESPECIAL. RECURSO DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME – 1. Mandado de segurança preventivo impetrado por policial civil, ocupante do cargo de Médico Legista, visando o reconhecimento do direito à aposentadoria especial com integralidade e paridade de proventos, fundamentado no art. 1º, inciso II, da Lei Complementar nº 51/1985, com alterações da Lei Complementar nº 144/2014. Sentença denegou a segurança, e o impetrante recorreu buscando a reforma da decisão. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO - 2. A questão em discussão consiste em determinar se há interesse processual para a concessão de mandado de segurança preventivo em face de aposentadoria especial futura, sem pedido administrativo prévio. III. RAZÕES DE DECIDIR - 3. O mandado de segurança preventivo exige ameaça concreta a direito líquido e certo, não bastando o risco de lesão baseado em conjecturas. 4. Ausência de pedido administrativo de aposentadoria impede o reconhecimento de ameaça concreta, configurando falta de interesse processual. IV. DISPOSITIVO E TESE - 5. Recurso desprovido. Extinção do mandado de segurança sem resolução de mérito por ausência de interesse de agir. TESE DE JULGAMENTO: 1. Mandado de segurança preventivo requer ameaça concreta a direito líquido e certo. 2. Ausência de pedido administrativo inviabiliza o reconhecimento de interesse processual. LEGISLAÇÃO CITADA: CF/1988, art. 40, § 4º, II, Lei Complementar nº 51/1985, art. 1º, II, Lei Complementar nº 144/2014 JURISPRUDÊNCIA CITADA: STJ, REsp nº 791421, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, j. 24.04.2007; TJSP, Apelação nº 1055661-26.2016.8.26.0053, Rel. Vera Angrisani, 2ª Câmara de Direito Público, j. 22.06.2017; TJSP, Apelação nº 1048706-13.2015.8.26.0053, Rel. Renato Delbianco, 2ª Câmara de Direito Público, j. 17.06.2016; TJSP, Apelação nº 1057303-34.2016.8.26.0053, Rel. Maurício Fiorito, 3ª Câmara de Direito Público, j. 25.07.2017; TJSP, Apelação nº 1047897-86.2016.8.26.0053, Rel. Ponte Neto, 8ª Câmara de Direito Público, j. 27.06.2017 (TJ-SP - Apelação Cível: 10140011820178260053 São Paulo, Relator.: Osvaldo Magalhães, Data de Julgamento: 31/10/2025, 4ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 31/10/2025) Por fim, embora tenha sido oportunizada a emenda da petição inicial para sanar precisamente essas deficiências, a impetrante deixou de trazer aos autos qualquer documento capaz de demonstrar a prática de ato coator ou a existência de ameaça concreta e iminente ao direito invocado. Permanecem, assim, ausentes os pressupostos indispensáveis ao desenvolvimento válido da ação mandamental, impondo-se o indeferimento da petição inicial, nos termos dos arts. 321, parágrafo único, e 330, inciso I, do Código de Processo Civil, aplicáveis subsidiariamente ao procedimento previsto na Lei n. 12.016/2009, com a consequente extinção do processo sem resolução do mérito, na forma do art. 485, inciso I, do mesmo diploma legal. Ante o exposto, indefiro a petição inicial, com fundamento nos arts. 321, parágrafo único, e 330, inciso I, do Código de Processo Civil, aplicados subsidiariamente à Lei n. 12.016/2009, e, por consequência, julgo extinto o processo, sem resolução do mérito, na forma do art. 485, inciso I, do Código de Processo Civil. Custas processuais remanescentes, caso existentes, pela impetrante. Sem condenação ao pagamento de honorários advocatícios, nos termos do art. 25, da Lei n. 12.016/2009 e das Súmulas n. 512, do Supremo Tribunal Federal, e n. 105, do Superior Tribunal de Justiça. Publique-se. Registre-se. Intime-se. Após o trânsito em julgado, arquivem-se os autos com as cautelas de estilo. Guarapari-ES, data registrada no sistema. GIL VELLOZO TADDEI Juiz de Direito DM 1772/2025
