Inteiro teor
PODER JUDICIÁRIO 4ª Vara Previdenciária Federal de São Paulo Alameda Ministro Rocha Azevedo, 25, Cerqueira César, São Paulo - SP - CEP: 01410-001 https://www.trf3.jus.br/balcao-virtual PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) Nº 5008264-34.2024.4.03.6183 AUTOR: CLAUDIO AUGUSTO TAVARES BASTOS ADVOGADO do(a) AUTOR: VIVIANE MASOTTI - SP130879 REU: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS TERCEIRO INTERESSADO: GOL LINHAS AÉREAS INTELIGENTES S/A SENTENÇA Vistos. CLAUDIO AUGUSTO TAVARES BASTOS, qualificado nos autos, propõe Ação Previdenciária, com pedido de tutela antecipada, pelo procedimento comum, em face do Instituto Nacional do Seguro Social, pretendendo o reconhecimento de dois períodos como exercidos em atividades especiais e a concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição. Com a inicial vieram documentos. Foram concedidos os benefícios da justiça gratuita e indeferido o pedido de tutela antecipada. O INSS apresentou a contestação id. 341294373, na qual suscita a prejudicial de prescrição e, no mérito, requer a improcedência dos pedidos. A decisão id. 347304252 indeferiu os pedidos de produção de prova testemunhal e de prova pericial, consignando que a prova emprestada seria oportunamente analisada na sentença. A parte autora interpôs agravo de instrumento, ao qual foi dado provimento, para determinar a produção de prova pericial. Pela decisão id. 363544066, foi determinada a produção de prova pericial, por similaridade, em relação ao período laborado na OCEANAIR LINHAS AÉREAS S/A. Laudo juntado no id. 448155127. Não havendo outras provas a produzir, vieram os autos conclusos para sentença. É o relatório. Decido. É certo que, em matéria previdenciária, não há que se falar em prescrição do fundo de direito. Vigora a imprescritibilidade do direito ao benefício. Contudo, é possível a prescrição das parcelas vencidas, uma vez que que a exigibilidade das prestações devidas e não pagas está condicionada ao lapso quinquenal. No caso, entre a data do indeferimento administrativo do benefício (14/02/2024 – id. 334760372 - Pág. 632) e a data da propositura da ação (20/06/2024), não transcorrido o prazo quinquenal, motivo por que rejeito a prejudicial. Define-se atividade especial aquela desempenhada sob determinadas condições peculiares – insalubridade, periculosidade ou penosidade - que, de alguma forma, causem prejuízos à saúde ou integridade física do indivíduo. Em virtude das várias modificações legislativas, algumas considerações devem ser feitas acerca do posicionamento deste Juízo. Num primeiro momento, tem-se que “direito à contagem de tempo de serviço” é diverso do “direito à aposentadoria”. Na esfera previdenciária, ‘direito adquirido’ à fruição de um benefício somente existirá quando implementados todos os requisitos e condições fáticas/legais. Até porque não existe direito adquirido à manutenção de um regime jurídico específico. Contudo, a contagem de tempo de serviço deve ser regida pela legislação vigente à época da prestação do serviço. Nos termos da Lei 9032/95, não há mais que se falar em conversão de tempo de serviço comum em especial. E, atualmente, também não é permissível o inverso – conversão do tempo especial em comum, se adotados os critérios da Lei 9.711/98. E, até 28/05/98, por força das normas contidas na MP 1663-10, convalidada pela Lei 9711/98, vigoraria regra de transição, através da qual se permite a contagem do período diferenciado com a conversão, mas, repisa-se, observado dito período de transição a conversão do tempo de atividade especial em comum passa a ser cogitada quando implementadas as condições à aposentadoria por tempo de contribuição. Não obstante, reconheço a possibilidade de conversão, sem dita limitação temporal, pautando-se no artigo 15, da EC 20/98, com a adoção dos critérios previstos nos artigos 57 e 58, da Lei 8.213/91, até que haja edição de lei complementar. Até a Lei 9032/95, as atividades especiais eram aquelas insertas nos Anexos I e II, do Decreto 83.080/79, e Anexo III, do Decreto 53.814/64. A partir da vigência do citado ato normativo, faz necessária a prova de exposição efetiva do segurado aos agentes nocivos à saúde ou à integridade física, consubstanciada na apresentação de laudo pericial. Em outros termos, antes da Lei 9032/95, a prova do exercício de atividade especial era feita somente através do SB40 (atual DSS 8030), exceto em relação ao ruído, para o qual sempre foi imprescindível a realização/existência de laudo pericial. Após, DSS8030 e laudo técnico, além do enquadramento das atividades, ainda que de forma analógica, nos mencionados Decretos. A partir de 03/97, exigível o DSS8030 ou Perfil Profissiográfico Profissional - PPP, laudo técnico e enquadramento das atividades no Anexo IV, do Decreto 2172, de 05/03/97. Ressalta-se que, segundo entendo, o preceito contido na Lei 9032/95 não necessitava de norma regulamentadora (só existente a partir do Decreto 2172/97) para produzir eficácia. Tem-se que o fornecimento pela empresa e o uso de equipamentos de proteção individual, neutralizadores ou eliminadores da presença do agente nocivo, bem como as condições ambientais, descaracterizam a atividade como especial. E, especificamente em relação ao agente nocivo ‘ruído’, agora, passa essa Magistrada a adotar também os critérios do Decreto 4882/2003. Assim, até a vigência do Decreto 2172/97, o limite é de 80 dB, dada a coexistência dos Decretos 83.080/79 e 53.814/64, incidente a norma mais benéfica ao segurado. Após, e até 18.11.2003, o limite tolerável é de 90 dB, e a partir de então, passa ser de 85 dB. Some-se ainda a premissa de que, o fato do trabalhador pertencer a determinada categoria profissional ou, até mesmo, de a atividade exercida gerar, na esfera trabalhista, o percebimento de determinado adicional, não conduz ao entendimento ou constitui-se em pressuposto para que tal atividade, obrigatoriamente, seja tida como especial para fins previdenciários. Sob outro prisma, consigna-se que, pelas normas constitucionais inseridas no Texto quando da EC 20/98, a concessão de aposentadoria por tempo de contribuição está condicionada ao preenchimento simultâneo dos requisitos - tempo de contribuição e idade; desde a Emenda Constitucional n.º 20/98, àqueles que ingressarem no RGPS após 15.12.98, não existe a aposentadoria proporcional. Contudo e, partindo-se da premissa de que "o benefício deve ser regido pela lei vigente ao tempo do preenchimento dos requisitos legais" (T.R.F. 3ª Reg., 5ª Turma, Ap. Cível n.º 94.03.050763-2, de 23.07.97, Rel. Des. Fed. Ramza Tartuce), aos segurados que, antes da promulgação da E.C. 20/98 (15.12.1998), já possuíam os requisitos da Lei 8.213/91, aplicável a regra inserta no artigo 53, quais sejam, se MULHER – 25 anos de serviço, situação em que será devida uma renda mensal de 70% do salário-de-contribuição, mais 6% deste para cada ano novo trabalhado até no máximo 100% do salário de benefício; se HOMEM – 30 anos de serviço, situação em que será devida uma renda mensal de 70% do salário-de-contribuição, mais 6% deste para cada ano novo trabalhado até no máximo 100% do salário de benefício. Ainda, necessário que o(a) requerente faça prova da carência exigida para concessão do benefício. A esse respeito, o artigo 142, da Lei 8.213/91, com redação dada pela Lei 9.032/95. Já para aqueles que ainda não tinham implementados os requisitos da aposentadoria proporcional à época da reforma, a E.C. n.º 20/98 estabelece o que se chama de "regras de transição", quase sejam: a) contar com cinquenta e três anos de idade, se homem, e quarenta e oito anos de idade, se mulher; b) contar tempo de contribuição igual, no mínimo, à soma de trinta e cinco anos, se homem, e trinta anos se mulher; c) um período adicional de contribuição equivalente a vinte por cento do tempo que, na data da publicação desta Emenda, faltaria para atingir o limite de tempo constante da alínea anterior. E para a aposentadoria proporcional: a) contar com cinquenta e três anos de idade, se homem, e quarenta e oito anos de idade, se mulher; b) contar com tempo de contribuição igual, no mínimo, a 30 anos, se homem, e 25 anos, se mulher; e c) um período adicional de contribuição equivalente a 40% do tempo que, na data da publicação da E.C. n.º 20/98 faltaria para atingir o limite de tempo constante na alínea anterior. Verifica-se, ainda, que, com o advento da MP 676/2015, convertida na Lei nº 13.183, de 04 de novembro de 2015, agregada uma nova regra para a aposentadoria por tempo de contribuição, conhecida como “fator 85/95”, dispondo nova redação do artigo 29-C da Lei 8.213/91. Assim, caso o segurado opte pela obtenção do benefício sob tal norma, e ainda, preencher os respectivos requisitos, poderá desobrigar da incidência do fator previdenciário no cálculo de sua aposentadoria: “Art. 29-C. O segurado que preencher o requisito para a aposentadoria por tempo de contribuição poderá optar pela não incidência do fator previdenciário no cálculo de sua aposentadoria, quando o total resultante da soma de sua idade e de seu tempo de contribuição, incluídas as frações, na data de requerimento da aposentadoria, for: I - igual ou superior a noventa e cinco pontos, se homem, observando o tempo mínimo de contribuição de trinta e cinco anos; ou II - igual ou superior a oitenta e cinco pontos, se mulher, observado o tempo mínimo de contribuição de trinta anos. Com a vigência da EC nº 103/2019, foi acrescentado, ao texto constitucional, o requisito da idade mínima de 65 (sessenta e cinco) anos de idade, se homem, e 62 (sessenta e dois) anos de idade, se mulher, observado tempo mínimo de contribuição. Não obstante, ao segurado ao segurado filiado ao Regime Geral de Previdência Social até a data de entrada em vigor da EC nº 103/2019, e que na referida data contar com mais de 28 (vinte e oito) anos de contribuição, se mulher, e 33 (trinta e três) anos de contribuição, se homem, fica assegurado o direito à aposentadoria quando preencher, cumulativamente, os seguintes requisitos: I - 30 (trinta) anos de contribuição, se mulher, e 35 (trinta e cinco) anos de contribuição, se homem; e II - cumprimento de período adicional correspondente a 50% (cinquenta por cento) do tempo que, na data de entrada em vigor desta Emenda Constitucional, faltaria para atingir 30 (trinta) anos de contribuição, se mulher, e 35 (trinta e cinco) anos de contribuição, se homem. Deve ser observado, por fim, que a EC nº 103/2019 incorporou ao texto constitucional, com algumas modificações, as regras criadas pela MP 676/2015, convertida na Lei nº 13.183, de 04 de novembro de 2015. No que se refere à aposentadoria especial, deve ser observado que, a partir da vigência da EC nº 103/2019, o texto constitucional passou a prever requisito etário para concessão do benefício: Art. 19. (...) § 1º Até que lei complementar disponha sobre a redução de idade mínima ou tempo de contribuição prevista nos §§ 1º e 8º do art. 201 da Constituição Federal, será concedida aposentadoria: I - aos segurados que comprovem o exercício de atividades com efetiva exposição a agentes químicos, físicos e biológicos prejudiciais à saúde, ou associação desses agentes, vedada a caracterização por categoria profissional ou ocupação, durante, no mínimo, 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, nos termos do disposto nos arts. 57 e 58 da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991, quando cumpridos: a) 55 (cinquenta e cinco) anos de idade, quando se tratar de atividade especial de 15 (quinze) anos de contribuição; b) 58 (cinquenta e oito) anos de idade, quando se tratar de atividade especial de 20 (vinte) anos de contribuição; ou c) 60 (sessenta) anos de idade, quando se tratar de atividade especial de 25 (vinte e cinco) anos de contribuição; Além disso, o art. 25, §2º, da EC nº 103/2019, proíbe a conversão de período especial em comum, desde que exercido a partir de sua vigência, nos seguintes termos: “Será reconhecida a conversão de tempo especial em comum, na forma prevista na Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991, ao segurado do Regime Geral de Previdência Social que comprovar tempo de efetivo exercício de atividade sujeita a condições especiais que efetivamente prejudiquem a saúde, cumprido até a data de entrada em vigor desta Emenda Constitucional, vedada a conversão para o tempo cumprido após esta data”. Conforme documentado nos autos, o autor formulou o pedido de aposentadoria por tempo de contribuição NB 42/211.016.910-3 em 27/07/2023, e, computados 27 anos, 11 meses e 04 dias (id. 334760372 - Pág. 597/598), o benefício foi indeferido. Nos termos dos autos, o autor pretende o cômputo dos períodos de 17/06/1991 a 11/02/1997 (COMPANHIA DO METROPOLITANO DE SÃO PAULO) e de 25/04/2005 a 13/09/2019 (OCEANAIR LINHAS AÉREAS S/A), este último também indicado pela parte autora de forma subdividida em 25/04/2005 a 03/12/2010 e 04/12/2010 a 13/09/2019, como exercidos em atividades especiais. À consideração de um período laboral como especial, seja quando há aferição a agentes nocivos físicos, químicos e/ou biológicos), seja pelo exercício de determinada atividade (categoria profissional) sempre fora imprescindível documentação pertinente – DSS 8030 e laudo pericial, ou Perfil Profissiográfico Previdenciário – todos, contendo determinadas peculiaridades e contemporâneos ao exercício das atividades, ou mesmo e, inclusive, se extemporâneos, algumas outras informações - elaborado por profissional técnico competente, com referências acerca das datas de medições no endereço e local de trabalho do interessado, da mantença ou não das mesmas condições ambientais, além da existência ou não de EPI’s. Outrossim, a atividade exercida e/ou a sujeição a outros agentes nocivos (químicos, físicos ou biológicos), também deve apresentar estrita correlação ao preceituado na legislação. Quanto ao período de 17/06/1991 a 11/02/1997 (COMPANHIA DO METROPOLITANO DE SÃO PAULO), o autor junta, como documento específico, o PPP id. 334760363, que informa o exercício da função de operador de tráfego e menciona exposição a tensões elétricas superiores a 250 volts. Não obstante as informações que constam do PPP, entendo não ser possível o enquadramento do período, pois a empregadora não integra o setor de geração, transmissão ou distribuição de energia elétrica, tratando-se de empresa de transporte metroviário. Apesar dos registros feitos acerca do agente nocivo eletricidade/energia elétrica, as atividades desempenhadas e os locais de trabalho, sob o aspecto factual, não indicam contato e/ou risco de choque elétrico, sempre acima de 250 volts, de forma habitual e permanente, não ocasional nem intermitente, durante toda a jornada laboral. O autor também requer o reconhecimento da especialidade do período de 25/04/2005 a 13/09/2019 (OCEANAIR LINHAS AÉREAS S/A). Inicialmente, observo que a parte autora instruiu os autos com amplo conjunto documental, composto por PPP, laudos técnicos e provas emprestadas. Não obstante, diante da necessidade de esclarecimento técnico específico acerca das condições ambientais, foi determinada, em sede recursal, a produção de prova pericial, requerida pela própria parte autora. Nesse contexto, a análise da especialidade do intervalo será realizada com base no laudo judicial produzido nestes autos, por se tratar da prova técnica destinada, de forma direta, à apuração das condições laborais discutidas, produzida por profissional nomeado pelo Juízo, com delimitação específica do objeto controvertido e sob o crivo do contraditório. Nesse sentido, foi realizada perícia técnica por similaridade, documentada no laudo id. 448155127. O perito registrou exposição a ruído com dose de 38,94% e LAVG/NEM de 80,92 dB(A), abaixo do limite de tolerância aplicável aos períodos posteriores a 18/11/2003, bem como consignou a inexistência de exposição a ruído de impacto, calor, vibrações, frio, umidade, agentes químicos, poeiras minerais, benzeno e agentes biológicos, além de afastar a caracterização de periculosidade. Por outro lado, concluiu pela caracterização de insalubridade por exposição a radiações ionizantes, radiações não ionizantes e pressões anormais/condições hiperbáricas, com fundamento nos Anexos 5, 6 e 7 da NR-15. De plano, contudo, deve ser ressalvado que a prova técnica foi produzida em 2025, em empresa diversa daquela em que a parte autora efetivamente laborou, referindo-se a períodos pretéritos, iniciados em 2005. A similitude considerada no laudo não decorre de vistoria realizada no ambiente original de trabalho da parte autora, mas de comparação com local pertencente a outra empresa do setor aéreo, em momento bastante posterior aos vínculos discutidos nos autos. A conclusão favorável do laudo baseou-se na suposta exposição a radiações ionizantes, radiações não ionizantes e pressões anormais/condições hiperbáricas. Contudo, o laudo não apresenta medição individualizada, dose efetivamente recebida ou demonstração quantitativa da exposição da parte autora a tais agentes em níveis nocivos, limitando-se a considerações genéricas sobre a atividade de aeronauta e sobre o ambiente de voo. Ainda que a análise qualitativa possa ser admitida em determinadas hipóteses, é indispensável a comprovação concreta da presença do agente nocivo no ambiente laboral e da efetiva exposição da parte autora, não bastando presunção genérica fundada na atividade de aeronauta ou em considerações abstratas sobre o ambiente de voo. Além disso, o período discutido iniciou-se em 2005, razão pela qual não se admite enquadramento por categoria profissional de aeronauta, piloto ou comandante. Pelo contrário, exige-se a comprovação da efetiva exposição a agentes nocivos, não bastando a referência genérica à função exercida ou à insalubridade trabalhista prevista na NR-15. Nos termos dos arts. 371 e 479 do CPC, o juiz não está adstrito à conclusão do laudo pericial. Assim, diante da ausência de prova técnica concreta, individualizada e suficiente da exposição habitual e permanente a agentes nocivos aptos ao enquadramento previdenciário, não reconheço a especialidade do período em análise. Considerando a produção da prova pericial judicial determinada em sede recursal, especificamente voltada à apuração das condições ambientais do período controvertido, ficam prejudicadas as demais diligências probatórias requeridas para a mesma finalidade, inclusive eventual admissão específica de prova emprestada, expedição de ofício ou apresentação de PPP retificado. Não é possível o acolhimento do pedido subsidiário de reafirmação da DER, uma vez que está atrelado ao reconhecimento, ao menos parcial, dos períodos controvertidos. A reafirmação da DER não é um pedido autônomo que o segurado possa deduzir contra a Autarquia de forma desvinculada de um processo de concessão de benefício previdenciário cujo indeferimento tenha sido parcial ou totalmente irregular. Tal procedimento possui natureza acessória e perece ante a improcedência do pedido do qual é dependente. Assim, ante a ausência de qualquer incorreção no ato administrativo impugnado, a parte autora deve formular novo requerimento administrativo, se o caso. Diante da ausência de reconhecimento de qualquer período especial, fica prejudicado o pedido de homologação de períodos especiais pelo INSS e de expedição/disponibilização de CTC. Rejeito o pedido para que “caso a sentença se baseie em falta de provas, que seja julgada sem resolução do mérito”, eis que não há previsão legal nesse sentido, e o precedente jurisprudencial suscitado (RESP n° 1.352.721/SP – Tema 629 do STJ) está vinculado a uma situação específica (período rural), não sendo cabível interpretá-lo de maneira ampliativa/analógica, pois excepciona uma das principais características da jurisdição, qual seja, a definitividade dos julgamentos proferidos pelo Poder Judiciário e a segurança jurídica daí decorrente. Ademais, nos termos do art. 57, § 4º, da Lei nº 8.213/91 e do art. 373, I, do CPC, é ônus da parte autora produzir as provas dos fatos constitutivos do seu direito, atinentes à especialidade dos períodos indicados. Assim, não comprovado o exercício de atividade especial, com base nos documentos apresentados aos autos, impõe-se a improcedência do pedido, mediante análise de mérito, sob pena de uso especulativo da ação judicial, renovando-se o mesmo pedido indefinidamente, até que se obtenha a tutela jurisdicional desejada. Posto isto, a teor da fundamentação supra, julgo IMPROCEDENTE o pedido, relativo ao cômputo dos períodos de 17/06/1991 a 11/02/1997 (COMPANHIA METROPOLITANA DE SÃO PAULO) e de 25/04/2005 a 13/09/2019 (OCEANAIR LINHAS AÉREAS S/A), como exercidos em atividades especiais, e a concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, pleito afeto ao NB 42/211.016.910-3. Condeno a parte autora ao pagamento da verba honorária, arbitrada em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa, ficando suspensa a execução, nos termos do artigo 98, parágrafos 2º e 3º do Código de Processo Civil. Custas na forma da lei. No silêncio, decorrido o prazo legal sem recursos, com o trânsito em julgado, remetam-se os autos ao arquivo definitivo. P.R.I. SÃO PAULO, data da assinatura digital. ANDREA BASSO Juíza Federal
