Inteiro teor
PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA V DOS FEITOS DE REL DE CONS CIV E COMERCIAIS DE SÃO FRANCISCO DO CONDE Processo: PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL n. 8000273-64.2021.8.05.0235 Órgão Julgador: V DOS FEITOS DE REL DE CONS CIV E COMERCIAIS DE SÃO FRANCISCO DO CONDE AUTOR: SAMDRA FERREIRA DE SOUZA Advogado(s): FABIANO SOUZA DE SANTANA (OAB:SP177678) REU: MUNICIPIO DE SAO FRANCISCO DO CONDE Advogado(s): SENTENÇA Vistos. SAMDRA FERREIRA DE SOUZA ajuizou ação ordinária em face do MUNICÍPIO DE SÃO FRANCISCO DO CONDE, afirmando ser servidora pública municipal efetiva, admitida em 06/01/1994, no cargo de Auxiliar de Serviços Gerais, matrícula nº 4450. Sustenta, em síntese, que a Lei Municipal nº 401/2015 instituiu novo Plano de Cargos, Carreira e Vencimentos dos servidores municipais, estabelecendo nova estrutura remuneratória e critérios de evolução funcional, mas que a Administração deixou de promover tempestiva e corretamente seu enquadramento. Alega que foi posicionada na Classe I, referência H, embora devesse estar enquadrada na referência J, bem como que faz jus à posterior progressão para a referência K. Postula o pagamento das diferenças remuneratórias decorrentes do correto enquadramento e da progressão horizontal, com reflexos; a declaração de não incidência e repetição das contribuições previdenciárias descontadas sobre verbas não incorporáveis aos proventos; o pagamento de férias acrescidas do terço constitucional referentes aos exercícios de 2006, 2012 e 2013; e a correção dos vencimentos segundo a evolução funcional que entende devida. A petição inicial e os documentos que a acompanham constam do ID 97795734. Foi deferido o benefício da gratuidade da justiça. Regularmente citado, o Município apresentou contestação no ID 106842234, arguindo prescrição quinquenal e defendendo, no mérito, a regularidade do enquadramento funcional, dos pagamentos realizados e dos descontos previdenciários. O réu juntou fichas financeiras da servidora no ID 106842235. A autora apresentou réplica no ID 160725791, reiterando as pretensões iniciais e requerendo a inclusão do Instituto de Previdência Municipal - IPM no polo passivo. Por decisão de ID 378330577, foi reputada inadmissível a alteração do polo passivo após a citação, determinando-se, ainda, que as partes especificassem as provas que pretendiam produzir ou manifestassem concordância com o julgamento conforme o estado do processo. A parte autora requereu reconsideração no ID 382979336, sem alteração da decisão anteriormente proferida. O Município, posteriormente intimado, deixou transcorrer prazo sem manifestação. Por meio do despacho ID 560731879, foi determinada ao patrono da parte autora a comprovação de inscrição suplementar perante a OAB/BA. No ID 566998176, o advogado demonstrou haver requerido tempestivamente a inscrição suplementar, com recolhimento das taxas pertinentes, encontrando-se o procedimento administrativo pendente de análise pela entidade de classe. É o relatório. Decido. FUNDAMENTAÇÃO A causa comporta julgamento antecipado, nos termos do art. 355, I, do Código de Processo Civil, pois a matéria controvertida é essencialmente jurídica e documental, encontrando-se os autos suficientemente instruídos para o julgamento. Reputo suficientemente atendida, para fins de regular prosseguimento deste feito, a determinação constante do ID 560731879, uma vez demonstrado que o patrono adotou tempestivamente a providência que lhe incumbia perante a OAB/BA, permanecendo eventual deferimento sujeito à tramitação administrativa da entidade de classe. Da prescrição Nas relações jurídicas de trato sucessivo mantidas com a Fazenda Pública, inexistindo negativa expressa do próprio fundo de direito, a prescrição alcança apenas as prestações vencidas antes do quinquênio que antecede o ajuizamento, conforme art. 1º do Decreto nº 20.910/1932 e Súmula nº 85 do Superior Tribunal de Justiça. A presente demanda foi ajuizada em 26/03/2021. Encontram-se prescritas, portanto, as prestações exigíveis anteriormente a 26/03/2016. Consequentemente, estão integralmente prescritas as pretensões autônomas referentes ao pagamento de férias acrescidas do terço constitucional relativas aos exercícios de 2006, 2012 e 2013, resolvendo-se o mérito quanto a tais parcelas na forma do art. 487, II, do CPC. As diferenças remuneratórias decorrentes da aplicação da Lei Municipal nº 401/2015, cujo marco financeiro ora reconhecido é posterior, não foram atingidas pela prescrição. Da pretensão previdenciária e da legitimidade das partes O fato de as contribuições descontadas da remuneração da servidora serem destinadas ao Instituto de Previdência Municipal - IPM não afasta a legitimidade da autora para discutir os descontos realizados sobre seu próprio patrimônio. A pretensão não consiste em cobrança de contribuições pertencentes à autarquia previdenciária, mas em restituição de valores pessoalmente suportados pela servidora em razão da inclusão de determinadas verbas na base contributiva. Também possui o Município pertinência subjetiva para responder à pretensão nos limites em que deduzida. A Lei Municipal nº 169/2010 estabelece que a responsabilidade pelo desconto, recolhimento e repasse das contribuições previdenciárias incumbe ao órgão ou entidade responsável pelo pagamento da remuneração, atribuindo especificamente ao Município, quando o pagamento é realizado na origem, a responsabilidade pelo desconto e repasse da contribuição devida pelo servidor ao regime próprio. As fichas financeiras confirmam que os descontos questionados foram realizados diretamente na folha de pagamento processada pelo Município, que posteriormente procede ao repasse dos valores à autarquia previdenciária. A circunstância de o produto da arrecadação ser destinado ao IPM não afasta a responsabilidade do ente que efetivamente realizou a retenção reputada indevida. Mantenho, contudo, a decisão de ID 378330577 quanto à inadmissibilidade da inclusão superveniente do IPM no polo passivo. Do enquadramento funcional A Lei Municipal nº 401/2015 instituiu o Plano de Cargos, Carreira e Vencimentos dos servidores integrantes do quadro permanente do Poder Executivo Municipal. O cargo de Auxiliar de Serviços Gerais foi incluído entre os cargos em extinção, permanecendo os respectivos ocupantes submetidos às regras de enquadramento previstas no novo plano enquanto subsistente o vínculo. O art. 39 da Lei Municipal nº 401/2015 determina que os servidores ocupantes de cargos em extinção sejam enquadrados levando-se em consideração a data de efetivação no quadro de servidores e o nível de vencimento então alcançado, garantindo-se a preservação de sua posição funcional. A mesma legislação estabeleceu prazo máximo de 180 dias para a realização do enquadramento dos servidores, atribuindo à Administração o dever de concluir o procedimento no período expressamente fixado. A mora administrativa não pode ser utilizada em benefício do próprio ente público, tampouco servir para postergar indefinidamente os efeitos financeiros decorrentes da legislação que ele próprio editou. Encerrado o prazo legal em abril de 2016, os efeitos financeiros do correto enquadramento devem ser reconhecidos a partir de 01/05/2016. No caso concreto, as fichas financeiras demonstram que a implantação administrativa do PCCV somente ocorreu em novembro de 2017, quando o vencimento da autora passou de R$ 1.021,45 para R$ 1.512,85. Os contracheques posteriores identificam expressamente a situação funcional da autora como PCCV Fundamental - Classe I, referência H. O valor de R$ 1.512,85 igualmente corresponde ao padrão remuneratório da Classe I/H após a incidência dos reajustes gerais legalmente concedidos, confirmando que foi essa a referência efetivamente implantada. A autora, contudo, ingressou no serviço público municipal em janeiro de 1994 e sustenta que sua evolução horizontal deixou de ser corretamente promovida ao longo do vínculo funcional, encontrando-se em referência inferior à resultante do tempo de serviço e da evolução anteriormente prevista na legislação municipal. Cabia ao Município, responsável pela manutenção dos assentamentos funcionais e pela realização dos procedimentos de progressão e enquadramento, demonstrar especificamente a evolução funcional da servidora e os critérios utilizados para posicioná-la na referência H. As fichas financeiras comprovam os valores pagos, mas não demonstram a regularidade da evolução funcional que conduziu à referência adotada, tampouco foi apresentado histórico funcional individualizado ou outro elemento capaz de justificar sua permanência em posição inferior. Não pode a ausência de documentação funcional que incumbia à Administração produzir e preservar resultar em prejuízo à servidora. Considerando o tempo de efetivo exercício, a posição funcional que deveria ter sido alcançada sob a legislação anterior e a necessária preservação da evolução funcional quando da transposição para o novo plano, reconheço o direito da autora ao enquadramento na Classe I, referência J, com efeitos financeiros desde 01/05/2016. São devidas, portanto, as diferenças entre os vencimentos correspondentes à Classe I/J, consideradas as tabelas e reajustes legalmente vigentes em cada competência, e os valores efetivamente pagos à autora. Da progressão horizontal para a referência K A Lei Municipal nº 401/2015 prevê que a progressão horizontal corresponde à passagem do servidor para a referência imediatamente superior dentro do mesmo nível. Nos termos dos arts. 21 a 24, a evolução depende do cumprimento do estágio probatório, de interstício mínimo de três anos de efetivo exercício no padrão de vencimento, de avaliações positivas de desempenho e de efetivo exercício do cargo. A autora ingressou no serviço público em 1994, estando o estágio probatório há muito superado. Reconhecido o correto enquadramento na referência J desde 01/05/2016, o interstício mínimo de três anos foi implementado em 01/05/2019. Não há nos autos avaliação funcional negativa, penalidade disciplinar ou qualquer outro fato concreto capaz de impedir a progressão. Também não se pode utilizar contra a servidora a inexistência das avaliações de desempenho quando sua realização dependia exclusivamente de providência da Administração. A omissão do Poder Público em instaurar e realizar o procedimento avaliativo que lhe incumbia não pode resultar na paralisação indefinida da carreira, sob pena de beneficiar a Administração pela própria inércia. Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça, no RMS nº 53.884/GO, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 30/06/2017, assentou que a omissão administrativa na realização de procedimento avaliativo necessário à progressão não pode ser imputada ao servidor quando a iniciativa incumbe ao Poder Público. A autora adquiriu, portanto, o direito à progressão da referência J para a referência K em 01/05/2019. Naquela data ainda se encontrava vigente a redação originária do art. 23 da Lei Municipal nº 401/2015, que previa acréscimo de 6% sobre o vencimento anterior. A alteração legislativa posterior não alcança situação jurídica cujos requisitos já haviam sido integralmente implementados. São devidas, assim, as diferenças correspondentes à Classe I/K a partir de 01/05/2019, observado o limite objetivo do pedido. Das contribuições previdenciárias O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 593.068/SC, Tema nº 163 da repercussão geral, firmou a tese de que não incide contribuição previdenciária sobre verbas não incorporáveis aos proventos de aposentadoria do servidor público, mencionando expressamente, dentre outras, o terço constitucional de férias e o adicional de insalubridade. As fichas financeiras juntadas pelo Município demonstram que, em parte do período não prescrito, houve efetiva inclusão do terço constitucional de férias na base utilizada para cálculo da contribuição previdenciária. No exercício de 2017, por exemplo, o pagamento do terço constitucional implicou elevação proporcional do desconto previdenciário. O mesmo ocorreu nos exercícios de 2018 e 2019. A partir de 2020, contudo, as próprias fichas revelam que o terço constitucional deixou de integrar a base contributiva, não havendo diferença a restituir quanto às competências em que a verba já foi corretamente excluída. Por outro lado, a partir de maio de 2020 a autora passou a perceber adicional de insalubridade, e as fichas financeiras revelam que a contribuição previdenciária incidiu também sobre tal parcela. Considerando a natureza não incorporável da verba e a tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal, é indevida a incidência. Deve o Município, portanto, restituir os valores efetivamente descontados a título de contribuição previdenciária pessoal sobre o terço constitucional de férias e o adicional de insalubridade, desde que dentro do período não prescrito e apenas nas competências em que a efetiva incidência esteja demonstrada. A restituição deverá abranger também descontos posteriores ao ajuizamento que decorram da mesma relação jurídica continuativa, caso comprovados, nos termos do art. 323 do CPC. Não há, contudo, suporte suficiente para declarar genericamente a inexigibilidade da contribuição sobre CET, gratificações ou quaisquer outras vantagens mencionadas de forma abstrata, sem demonstração concreta da natureza não incorporável da parcela e da efetiva incidência da contribuição em cada competência. Do pedido de correção dos vencimentos O reconhecimento do correto enquadramento e da progressão horizontal impõe a adequação dos vencimentos da autora às referências correspondentes e a aplicação dos reajustes gerais legalmente concedidos no período. Tal providência não se confunde com concessão judicial de revisão geral de remuneração. O Poder Judiciário pode determinar o cumprimento das tabelas e progressões previstas em lei, mas não criar índice remuneratório ou conceder aumento sem fundamento legal específico. As diferenças reconhecidas deverão repercutir sobre décimo terceiro salário, férias acrescidas de 1/3 e quinquênios, desde que o vencimento básico integre legalmente a base de cálculo da respectiva parcela. Não são devidos reflexos genéricos sobre gratificações e vantagens cuja base de cálculo não tenha sido demonstrada. DISPOSITIVO Ante o exposto: I - RECONHEÇO A PRESCRIÇÃO das prestações exigíveis anteriormente a 26/03/2016, inclusive das pretensões autônomas referentes às férias acrescidas do terço constitucional dos exercícios de 2006, 2012 e 2013, resolvendo o mérito, nessa extensão, nos termos do art. 487, II, do Código de Processo Civil; II - no mais, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTES OS PEDIDOS, com resolução do mérito, nos termos do art. 487, I, do CPC, para: a) DECLARAR o direito da autora ao enquadramento no cargo de Auxiliar de Serviços Gerais, Classe I, referência J, com efeitos funcionais e financeiros a partir de 01/05/2016; b) DECLARAR o direito da autora à progressão horizontal da referência J para a referência K, com efeitos funcionais e financeiros a partir de 01/05/2019, observando-se o acréscimo de 6% sobre o vencimento anterior, nos termos da legislação vigente quando implementados os requisitos; c) CONDENAR o MUNICÍPIO DE SÃO FRANCISCO DO CONDE a promover a correção dos assentamentos funcionais da autora e, caso subsistente o vínculo ativo e ainda não implementada situação funcional mais favorável, adequar sua folha de pagamento às referências reconhecidas nesta sentença; d) CONDENAR o Município ao pagamento das diferenças remuneratórias decorrentes do enquadramento na Classe I/J desde 01/05/2016 e da progressão para a Classe I/K desde 01/05/2019, até a efetiva regularização administrativa, observadas as tabelas remuneratórias e os reajustes gerais legalmente vigentes em cada competência, deduzidos apenas valores comprovadamente pagos sob o mesmo título e na mesma competência; e) CONDENAR o Município ao pagamento dos reflexos das diferenças remuneratórias ora reconhecidas sobre décimo terceiro salário, férias acrescidas do terço constitucional e quinquênios, bem como sobre outras vantagens somente quando houver expressa previsão legal de incidência sobre o vencimento básico; f) DECLARAR a não incidência de contribuição previdenciária pessoal sobre o terço constitucional de férias e o adicional de insalubridade não incorporável aos proventos, condenando o Município à restituição dos valores efetivamente descontados sobre essas parcelas a partir de 26/03/2016, inclusive em competências posteriores ao ajuizamento, quando decorrentes da mesma relação jurídica continuativa, limitada a condenação aos meses em que esteja comprovada a efetiva inclusão das verbas na base contributiva e vedada qualquer restituição em duplicidade; g) JULGAR IMPROCEDENTE o pedido de exclusão ou restituição genérica de contribuição previdenciária incidente sobre CET, gratificações e demais vantagens cuja natureza não incorporável e efetiva incidência contributiva não tenham sido individualmente demonstradas; h) JULGAR IMPROCEDENTE eventual pretensão de revisão geral ou reajuste autônomo da remuneração não previsto em lei, sem prejuízo da aplicação das tabelas remuneratórias e reajustes legalmente instituídos às referências reconhecidas nesta sentença. Sobre as diferenças remuneratórias vencidas até 08/12/2021, incidirá correção monetária pelo IPCA-E, desde o vencimento de cada parcela, e juros de mora segundo os índices oficiais de remuneração da caderneta de poupança. A partir de 09/12/2021, incidirá exclusivamente a taxa SELIC, uma única vez, abrangendo correção monetária e juros de mora, até a expedição do respectivo RPV ou precatório. Quanto à restituição das contribuições previdenciárias indevidamente descontadas, deverão ser observados os mesmos critérios de atualização monetária e juros empregados pelo Município na atualização de seus próprios créditos tributários, vedada a cumulação de índices. Os valores serão apurados mediante simples cálculos, com base nas fichas financeiras, nas tabelas remuneratórias legalmente vigentes e nos parâmetros fixados nesta sentença, deduzindo-se exclusivamente os valores cuja quitação sob idêntico título e competência esteja efetivamente demonstrada. Considerando que a autora obteve êxito no núcleo econômico principal da demanda e que a rejeição se restringe a pedidos acessórios ou excessos da pretensão, reputo mínima sua sucumbência, nos termos do art. 86, parágrafo único, do CPC. Condeno o Município ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais, cujo percentual será fixado quando liquidado o julgado, na forma do art. 85, § 4º, II, do CPC. Custas na forma da lei, observada a gratuidade deferida à autora e as prerrogativas legais da Fazenda Pública. Deixo de submeter a sentença à remessa necessária, nos termos do art. 496, § 3º, III, do CPC, porquanto, considerados o valor da causa, os períodos abrangidos e os limites objetivos da condenação, o proveito econômico é manifestamente inferior a 100 salários mínimos. Após o trânsito em julgado, intime-se o Município para cumprimento da obrigação de fazer no prazo de 30 dias, prosseguindo-se quanto às obrigações de pagar mediante liquidação e posterior requisição, na forma constitucional e legal cabível. Publique-se. Registre-se. Intimem-se. São Francisco do Conde/BA, datado e assinado eletronicamente. IASMIN LEÃO BAROUHJuíza de Direito
