Inteiro teor
PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA V DOS FEITOS DE REL DE CONS CIV E COMERCIAIS DE SÃO FRANCISCO DO CONDE Processo: PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL n. 8000799-31.2021.8.05.0235 Órgão Julgador: V DOS FEITOS DE REL DE CONS CIV E COMERCIAIS DE SÃO FRANCISCO DO CONDE AUTOR: REGINALDO DE ALMEIDA COUTO Advogado(s): FABIANO SOUZA DE SANTANA (OAB:SP177678) REU: MUNICIPIO DE SAO FRANCISCO DO CONDE Advogado(s): SENTENÇA Vistos. REGINALDO DE ALMEIDA COUTO ajuizou ação ordinária em face do MUNICÍPIO DE SÃO FRANCISCO DO CONDE, afirmando ser servidor público municipal ocupante do cargo efetivo de Assistente Administrativo, matrícula nº 1227. Sustenta, em síntese, que a Lei Municipal nº 401/2015 instituiu novo Plano de Cargos, Carreira e Vencimentos dos servidores públicos do Município, estabelecendo nova estrutura remuneratória, enquadramento e progressão funcional. Alega que, embora enquadrado administrativamente na referência K, deveria perceber vencimentos correspondentes à Classe II, referência L, em razão do cargo ocupado e do tempo de serviço, postulando, ainda, o pagamento das diferenças remuneratórias decorrentes da implementação tardia do PCCV, com reflexos em décimo terceiro salário, férias acrescidas do terço constitucional, quinquênios e gratificações. Requereu, também, a declaração de não incidência de contribuição previdenciária sobre parcelas não incorporáveis aos proventos de aposentadoria, com repetição dos valores indevidamente descontados, bem como o pagamento do terço constitucional de férias relativo aos anos de 2010, 2011, 2012, 2013 e 2016. A petição inicial e documentos foram juntados no ID 123360079, acompanhados, dentre outros, da Lei Municipal nº 401/2015 e da legislação correlata. Foi deferida a gratuidade da justiça. Regularmente citado, o Município apresentou contestação no ID 138952118, arguindo preliminarmente ilegitimidade quanto à pretensão relacionada às contribuições previdenciárias. No mérito, invocou a prescrição quinquenal e defendeu a regularidade do enquadramento funcional e dos pagamentos efetuados, sustentando, ainda, que as fichas financeiras demonstrariam o pagamento das férias e a inexistência de descontos previdenciários indevidos. O Município juntou fichas financeiras, registros funcionais e demonstrativo de progressão, dentre os quais os IDs 138952110 e 138952112. Houve réplica no ID 263150030. O pedido posterior de inclusão do Instituto de Previdência Municipal - IPM no polo passivo foi indeferido, conforme decisão de ID 378330582. Intimadas as partes acerca da produção de provas, não houve requerimento de prova cuja realização se mostrasse necessária ao julgamento. É o relatório. Decido. II - FUNDAMENTAÇÃO O feito comporta julgamento antecipado, na forma do art. 355, I, do Código de Processo Civil, porquanto a controvérsia é predominantemente de direito e os fatos relevantes encontram-se suficientemente demonstrados pela extensa documentação funcional e financeira acostada aos autos. Da gratuidade da justiça A gratuidade da justiça foi anteriormente deferida, não tendo o Município apresentado elementos concretos capazes de demonstrar alteração da situação econômica do autor ou infirmar a presunção decorrente da declaração apresentada. Mantenho, portanto, o benefício. Da legitimidade quanto à pretensão previdenciária A preliminar não merece acolhimento. O autor não pretende cobrar contribuições previdenciárias pertencentes ao regime próprio de previdência, mas obter a restituição de valores que afirma terem sido indevidamente descontados de sua própria remuneração. Trata-se, portanto, de pretensão relacionada a patrimônio jurídico próprio, sendo inequívoca a sua legitimidade ativa para discutir a incidência da contribuição e requerer a restituição da parcela que suportou pessoalmente. A questão atinente à pretendida alteração do polo passivo, por sua vez, já foi objeto da decisão de ID 378330582, devendo o processo prosseguir nos limites subjetivos em que estabilizada a demanda. Rejeito a preliminar. Da prescrição Nas relações de trato sucessivo mantidas com a Fazenda Pública, não havendo negativa do próprio fundo de direito, a prescrição alcança somente as prestações vencidas antes do quinquênio anterior ao ajuizamento da ação, nos termos do art. 1º do Decreto nº 20.910/1932 e da Súmula nº 85 do Superior Tribunal de Justiça. A presente demanda foi ajuizada em 31/07/2021. Assim, encontram-se prescritas as parcelas cuja exigibilidade seja anterior a 31/07/2016. Consequentemente, estão integralmente prescritas as pretensões autônomas de pagamento do terço constitucional de férias relativas aos anos de 2010, 2011, 2012 e 2013. Quanto às diferenças decorrentes do enquadramento funcional, eventual reconhecimento do direito funcional não é atingido, subsistindo, todavia, somente os efeitos financeiros posteriores ao marco prescricional acima estabelecido. Do enquadramento decorrente da Lei Municipal nº 401/2015 A Lei Municipal nº 401/2015 reorganizou o Plano de Cargos, Carreira e Vencimentos dos servidores integrantes do Quadro Permanente do Poder Executivo Municipal. O Anexo I da norma insere o cargo de Assistente Administrativo entre os cargos de nível médio, enquanto o Anexo III o situa na Classe II, circunstância que deve nortear o enquadramento remuneratório do demandante. O art. 35 da Lei nº 401/2015 concedeu à Comissão de Enquadramento o prazo máximo de 180 dias, a contar do início de sua vigência, para proceder ao enquadramento dos servidores públicos. O prazo legal não representa autorização para que a Administração indefinidamente retarde a concretização dos direitos instituídos pela própria lei. Exaurido o período concedido para implementação, a mora administrativa não pode ser oposta ao servidor para afastar os efeitos financeiros do enquadramento que deveria ter sido regularmente realizado. Considerando a publicação da Lei nº 401/2015 em outubro de 2015, o prazo de 180 dias exauriu-se em abril de 2016, de modo que os efeitos financeiros do correto enquadramento são devidos a partir de 01/05/2016, sem prejuízo da prescrição das parcelas vencidas antes de 31/07/2016. No caso concreto, contudo, não prospera integralmente a tese autoral de que o servidor deveria ter sido imediatamente enquadrado na referência L. O demonstrativo funcional elaborado pelo próprio Departamento de Recursos Humanos e juntado no ID 138952112 registra o histórico de progressão do demandante, indicando, dentre outros marcos, referência J em abril de 2012, junho de 2014, maio de 2015, outubro de 2016 e maio de 2017, e referência K a partir de novembro de 2017. O mesmo documento registra expressamente que o servidor foi enquadrado de acordo com a Lei Municipal nº 401/2015 em novembro de 2017. Assim, a prova funcional produzida pela própria Administração evidencia que, à época em que deveria ter sido implementado o novo PCCV, o autor encontrava-se na referência J. O tempo total de serviço, isoladamente considerado, não autoriza o reposicionamento automático na última referência da carreira. A progressão horizontal prevista nos arts. 21 a 24 da Lei nº 401/2015 corresponde à passagem de uma referência para a imediatamente seguinte, observados os requisitos previstos na legislação. Consequentemente, reconheço o direito do autor ao enquadramento na Classe II, referência J, a partir de 01/05/2016, com observância da tabela remuneratória instituída pela Lei Municipal nº 401/2015 e dos reajustes gerais posteriores, devendo ser pagas apenas as diferenças não atingidas pela prescrição, isto é, as vencidas a partir de 31/07/2016, até a implementação administrativa da referência K, ocorrida em novembro de 2017. Ressalte-se que o registro "I/K" constante de determinados contracheques não demonstra pagamento segundo a Classe I. As fichas financeiras demonstram que, em novembro de 2017, o vencimento básico passou para R$ 2.285,43, valor compatível com a referência K da Classe II após os reajustes gerais incidentes sobre a tabela originária. Não há, portanto, diferença decorrente de suposto pagamento pela Classe I após novembro de 2017. Da progressão da referência K para a referência L A referência K foi efetivamente implantada em novembro de 2017. Nos termos da redação originária do art. 22 da Lei Municipal nº 401/2015, constituíam requisitos à progressão horizontal, dentre outros, o cumprimento do estágio probatório, o interstício mínimo de três anos no padrão de vencimento, a avaliação de desempenho e o efetivo exercício. As fichas financeiras demonstram a permanência do demandante em atividade e na referência K durante o triênio subsequente. Não foi apresentada avaliação negativa, processo disciplinar, falta funcional ou qualquer outro elemento concreto capaz de impedir a evolução. A ausência das avaliações periódicas, cuja organização e realização incumbem à própria Administração, não pode funcionar em benefício do ente público que deixou de realizar os atos indispensáveis à análise da evolução funcional. A Administração não pode valer-se da própria omissão para impedir direito cuja implementação dependia de providência que lhe competia adotar. Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça, ao examinar hipótese de progressão funcional condicionada a procedimento avaliativo de iniciativa administrativa, reconheceu que a ausência de avaliação imputável ao Poder Público não pode ser transferida ao servidor (RMS nº 53.884/GO, Segunda Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe 30/06/2017). Completado o interstício de três anos na referência K em novembro de 2020, o autor adquiriu o direito de passagem à referência imediatamente seguinte, isto é, à referência L, com efeitos financeiros a partir do mês subsequente, 01/12/2020. Todavia, não se aplica à progressão adquirida em 2020 o percentual de 6% previsto na redação originária da Lei nº 401/2015. A Lei Municipal nº 590/2019, vigente quando completado o interstício, alterou o art. 23 da Lei nº 401/2015 e estabeleceu acréscimo de 1% sobre o vencimento anterior para a passagem à referência seguinte, além de redefinir a amplitude da progressão horizontal. Não há direito adquirido a regime jurídico remuneratório antes do preenchimento dos requisitos legais para a progressão. Assim, a evolução da referência K para a referência L deverá observar o percentual de 1%, com efeitos financeiros a partir de 01/12/2020. São devidos os reflexos das diferenças de vencimento reconhecidas nesta sentença sobre o décimo terceiro salário, férias acrescidas do terço constitucional e quinquênios, observada, quanto a outras vantagens, a respectiva previsão legal de incidência sobre o vencimento básico. Não cabe, porém, deferir genericamente reflexos sobre toda e qualquer gratificação ou vantagem sem demonstração de que sua base de cálculo esteja legalmente vinculada ao vencimento básico. Do terço constitucional de férias relativo ao ano de 2016 A parte autora postula o pagamento do terço constitucional relativo, dentre outros exercícios, ao ano de 2016. Conforme já consignado, as parcelas dos exercícios de 2010, 2011, 2012 e 2013 encontram-se prescritas. Quanto a 2016, entretanto, a análise das fichas financeiras juntadas pelo próprio Município conduz a conclusão diversa da sustentada na contestação. A ficha financeira do exercício de 2016, constante do ID 138952110, registra pagamentos de vencimento, quinquênio, licença-prêmio, CET, décimo terceiro salário e outras parcelas, mas não contém lançamento correspondente ao terço constitucional de férias. Tratando-se o pagamento de fato extintivo do direito do autor, incumbia ao Município comprová-lo, na forma do art. 373, II, do CPC. É devido, portanto, o terço constitucional de férias relativo ao exercício de 2016. Das contribuições previdenciárias O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 593.068, Tema 163 da repercussão geral, fixou a tese de que: "Não incide contribuição previdenciária sobre verba não incorporável aos proventos de aposentadoria do servidor público, tais como terço de férias, serviços extraordinários, adicional noturno e adicional de insalubridade." A documentação financeira permite constatar que, em determinadas competências, a contribuição previdenciária foi calculada sobre a integralidade dos proventos, incluindo parcelas de natureza não incorporável. A título exemplificativo, no mês em que houve pagamento do terço constitucional de férias em 2018, a base previdenciária correspondeu à integralidade dos proventos do servidor. O mesmo fenômeno é verificável em competência de 2019 em que houve pagamento de horas extraordinárias. Há, portanto, suporte documental para reconhecer a incidência indevida da contribuição pessoal do servidor sobre o terço constitucional de férias e sobre os valores recebidos a título de horas extras ou serviços extraordinários, nas competências não atingidas pela prescrição. O mesmo não ocorre, contudo, quanto ao pedido genérico de exclusão de CET, VPNI ou de toda e qualquer gratificação. A simples natureza de gratificação não implica, por si só, ausência de repercussão previdenciária, sendo necessária a análise de seu regime jurídico específico. Além disso, as fichas financeiras demonstram a percepção de VPNI em caráter continuado, inexistindo elementos suficientes para concluir que as parcelas indicadas genericamente pelo autor sejam necessariamente excluídas da base de contribuição. Desse modo, a pretensão previdenciária deve ser acolhida parcialmente para reconhecer a não incidência da contribuição pessoal do servidor sobre o terço constitucional de férias e sobre os serviços extraordinários, condenando o réu à restituição dos valores efetivamente descontados a esses títulos no período não prescrito, observados os documentos financeiros e vedada restituição em duplicidade. Do pedido de reajuste dos vencimentos Não cabe ao Poder Judiciário conceder revisão geral ou reajuste remuneratório não previsto em lei, sob pena de violação ao art. 37, X, da Constituição Federal. No caso, entretanto, o reconhecimento das diferenças decorrentes do correto enquadramento funcional não representa concessão judicial de aumento remuneratório, mas simples aplicação das tabelas e percentuais previstos nas próprias leis municipais. Assim, o pedido procede somente na extensão necessária ao cumprimento do enquadramento e da progressão reconhecidos nesta sentença, sendo improcedente qualquer pretensão de reajuste remuneratório autônomo. III - DISPOSITIVO Ante o exposto, REJEITO a preliminar suscitada e JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTES OS PEDIDOS, com resolução do mérito, nos termos do art. 487, I, do Código de Processo Civil, para: a) declarar prescritas as prestações cuja exigibilidade seja anterior a 31/07/2016, inclusive os pedidos autônomos referentes ao terço constitucional de férias dos anos de 2010, 2011, 2012 e 2013; b) reconhecer o direito do autor ao enquadramento, para fins funcionais, na Classe II, referência J, desde 01/05/2016, condenando o Município ao pagamento das diferenças de vencimento daí decorrentes, observada a prescrição das prestações anteriores a 31/07/2016 e limitada a condenação, quanto a esse período, até 31/10/2017, uma vez que a referência K foi administrativamente implantada em novembro de 2017; c) reconhecer o direito do autor à progressão horizontal da referência K para a referência L, com efeitos funcionais e financeiros a partir de 01/12/2020, mediante aplicação do acréscimo de 1% sobre o vencimento da referência anterior, nos termos da Lei Municipal nº 590/2019, determinando ao Município que proceda à implantação da referência L na folha de pagamento, caso ainda não realizada; d) condenar o Município ao pagamento das diferenças remuneratórias vencidas e vincendas decorrentes da progressão reconhecida no item anterior, até sua efetiva implantação; e) determinar que as diferenças reconhecidas nos itens "b", "c" e "d" repercutam sobre décimo terceiro salário, férias acrescidas de 1/3 e quinquênios, bem como sobre outras vantagens somente quando houver expressa previsão legal de incidência sobre o vencimento básico, excluídos reflexos genéricos sobre gratificações sem demonstração da respectiva base legal; f) condenar o Município ao pagamento do terço constitucional de férias relativo ao exercício de 2016, por não comprovada sua quitação nas fichas financeiras correspondentes, ressalvada eventual parcela cuja exigibilidade, se demonstrado na fase de apuração, seja anterior ao marco prescricional de 31/07/2016; g) declarar a não incidência da contribuição previdenciária pessoal do servidor sobre o terço constitucional de férias e sobre valores recebidos a título de horas extras ou serviços extraordinários, condenando o Município à restituição dos descontos efetivamente realizados sobre essas parcelas no período não prescrito, vedada a restituição em duplicidade; h) julgar improcedentes os pedidos de exclusão genérica da contribuição previdenciária sobre CET, VPNI e demais gratificações sem demonstração de sua não incorporação ao regime previdenciário, bem como o pedido de reajuste salarial autônomo e o pedido de enquadramento na referência L desde a implementação originária do PCCV. As parcelas remuneratórias e o terço constitucional deferidos deverão ser corrigidos monetariamente pelo IPCA-E, a partir do vencimento de cada prestação, acrescidos de juros de mora segundo o índice oficial de remuneração da caderneta de poupança, na forma do art. 1º-F da Lei nº 9.494/1997, até 08/12/2021. A partir de 09/12/2021, incidirá exclusivamente a taxa SELIC, uma única vez, acumulada mensalmente, nos termos do art. 3º da Emenda Constitucional nº 113/2021, vedada sua cumulação com qualquer outro índice de correção monetária ou juros. Quanto aos valores a serem restituídos a título de contribuição previdenciária indevidamente descontada, a correção monetária incidirá desde cada desconto, observados, até 08/12/2021, o IPCA-E e os juros aplicáveis às condenações impostas à Fazenda Pública, e, a partir de 09/12/2021, exclusivamente a taxa SELIC, nos termos da EC nº 113/2021. Os valores deverão ser apurados mediante simples cálculos, observadas as fichas financeiras constantes dos autos, os reajustes gerais legalmente concedidos no período e a vedação ao enriquecimento sem causa, deduzindo-se exclusivamente parcelas cuja quitação referente à mesma competência e ao mesmo título esteja efetivamente comprovada. Diante da sucumbência recíproca, distribuo os ônus sucumbenciais na proporção de 70% para o Município e 30% para o autor, considerada a maior extensão da sucumbência do ente público. Os honorários advocatícios devidos pelo Município ao patrono da parte autora serão fixados por ocasião da liquidação do julgado, nos termos do art. 85, § 4º, II, do CPC, observada a proporção acima estabelecida. Quanto aos honorários devidos pelo autor ao patrono do Município, fixo-os em 10% sobre o proveito econômico correspondente à parcela dos pedidos rejeitados, a ser apurado em liquidação, observada a proporção de 30%, ficando suspensa a exigibilidade em razão da gratuidade da justiça, na forma do art. 98, § 3º, do CPC. Vedada a compensação, nos termos do art. 85, § 14, do CPC. Quanto às custas, observe-se a gratuidade deferida ao autor e a disciplina legal aplicável à Fazenda Pública. Considerando os parâmetros objetivos fixados nesta sentença, os períodos abrangidos e a possibilidade de apuração do montante mediante simples cálculos aritméticos, verifica-se que o proveito econômico da condenação não se aproxima do limite de 100 salários mínimos previsto no art. 496, § 3º, III, do CPC, razão pela qual dispenso a remessa necessária. Publique-se. Registre-se. Intimem-se. Após o trânsito em julgado, nada sendo requerido, arquivem-se com as cautelas de praxe. São Francisco do Conde/BA, data da assinatura eletrônica. IASMIN LEÃO BAROUH Juíza de Direito
