Ementa
DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL EM MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS – DIFAL. CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE. LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022. EXERCÍCIO DE 2022. TEMA 1.266 DA REPERCUSSÃO GERAL. MODULAÇÃO DE EFEITOS. AÇÃO JUDICIAL AJUIZADA ANTES DE 29/11/2023. AUSÊNCIA DE RECOLHIMENTO DO TRIBUTO. INEXIGIBILIDADE. SEGURANÇA CONCEDIDA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO EM MAIOR EXTENSÃO.
I. CASO EM EXAME 1. Apelação cível interposta por sociedade empresária sediada em Minas Gerais contra sentença que denegou mandado de segurança preventivo destinado a afastar a exigência do DIFAL-ICMS nas operações interestaduais de venda de mercadorias a consumidores finais não contribuintes localizados no Estado de Goiás durante o exercício de 2022. O acórdão originário deu provimento ao recurso para afastar a cobrança apenas durante a anterioridade nonagesimal. Após o julgamento e o trânsito em julgado do RE nº 1.426.271/CE, Tema 1.266 da repercussão geral, os autos retornaram à Câmara para eventual juízo de retratação, nos termos do art. 1.030, II, do CPC.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Cinge a discussão em: (i) definir se, em juízo de retratação, o acórdão que afastou a exigibilidade do DIFAL-ICMS apenas durante a anterioridade nonagesimal deve ser adequado à modulação de efeitos estabelecida pelo STF no Tema 1.266 da repercussão geral; e (ii) estabelecer se a impetrante, que ajuizou o mandado de segurança em 29/03/2022, tem direito à inexigibilidade do DIFAL-ICMS durante todo o exercício de 2022, ressalvados os valores eventualmente recolhidos nesse período.
III. RAZÕES DE DECIDIR 3. O STF, no julgamento do RE nº 1.426.271/CE, Tema 1.266 da repercussão geral, reconhece a constitucionalidade do art. 3º da LC nº 190/2022 e afasta a incidência da anterioridade anual, por não representar a disciplina do DIFAL criação ou majoração de tributo. 4. A modulação de efeitos fixada no Tema 1.266 impede, exclusivamente quanto ao exercício de 2022, a exigência do DIFAL dos contribuintes que ajuizaram ação judicial questionando a cobrança até 29/11/2023, data do julgamento da ADI nº 7.066, e deixaram de recolher o tributo naquele exercício. 5. O ajuizamento do mandado de segurança em 29/03/2022 satisfaz o requisito temporal estabelecido pelo STF, pois antecede o marco de 29/11/2023 e tem por objeto específico o afastamento da cobrança do DIFAL-ICMS no exercício de 2022. 6. A modulação não alcança valores efetivamente recolhidos durante o exercício de 2022, pois a proteção definida pelo STF restringe-se às exações que os contribuintes, após judicializarem tempestivamente a controvérsia, deixaram de satisfazer naquele período. 7. A aplicação da modulação ao caso concreto fica condicionada à comprovação de que a impetrante não recolheu o DIFAL-ICMS no exercício de 2022, ressalvadas da inexigibilidade as quantias eventualmente pagas. 8. Os arts. 927, III, e 1.030, II, do CPC impõem a observância do precedente vinculante e justificam a retratação do acórdão que havia limitado o afastamento da cobrança ao período correspondente à anterioridade nonagesimal.
IV. DISPOSITIVO E TESE 9. Juízo de retratação positivo. Apelação cível conhecida e parcialmente provida.
Tese de julgamento: 1. A modulação de efeitos estabelecida pelo STF no Tema 1.266 afasta, no exercício de 2022, a exigência do DIFAL em relação ao contribuinte que ajuizou ação judicial questionando a cobrança até 29/11/2023 e deixou de recolher o tributo naquele exercício. 2. A modulação do Tema 1.266 não alcança valores de DIFAL efetivamente recolhidos pelo contribuinte durante o exercício de 2022. 3. O juízo de retratação deve adequar o acórdão ao precedente vinculante superveniente do STF quando a solução anteriormente adotada divergir da orientação firmada em repercussão geral.
PODER JUDICIÁRIO
Tribunal de Justiça do Estado de Goiás
Desembargadora Viviane Silva de Moraes Azevedo
JUÍZO DE RETRATAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL N. 5179329-33.2022.8.09.0051
COMARCA : GOIÂNIA
1ª CÂMARA CÍVEL
APELANTE : UNICASA – ALUMÍNIO E ARTEFATOS – EIRELI
APELADO : SECRETÁRIO DA FAZENDA DO ESTADO DE GOIÁS
RELATORA : DESª. VIVIANE SILVA DE MORAES AZEVEDO