Ementa
APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA. ITBI. IMUNIDADE. HOLDING DE INSTITUIÇÕES NÃO FINANCEIRAS. NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO DAS RECEITAS DA SOCIEDADE CONTROLADA PARA VERIFICAÇÃO DA ATIVIDADE PREPONDERANTE E DO DIREITO À ALEGADA IMUNIDADE. AUSÊNCIA DE PROVA. HIGIDEZ DO LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO PROCLAMADA NESTA INSTÂNCIA. 1. Nos termos dos artigos 156, § 2°, inc. I, da CRFB e 36 e 37 do CTN, incide ITBI nas transferências de imóveis se a atividade preponderante do contribuinte consistir na compra e venda de imóveis ou direitos a ele relativos, na locação desses bens ou seu arrendamento mercantil. 2. Concretizada a transmissão de imóvel, é ônus do contribuinte apresentar o seu real faturamento ao Fisco no período definido na lei para que se possa apurar a sua atividade preponderante, a fim de ver reconhecida a imunidade tributária. 3. Na hipótese, o objeto social da autora é a participação em outras sociedades, razão pela qual deve ser considerada a receita de equivalência patrimonial na apuração de sua atividade preponderante. Para tanto, devem ser apresentadas as demonstrações contábeis das empresas controladas, pois possível que estas últimas desempenhem atividades imobiliárias. Como já proclamou este Colegiado ao julgar a AC nº 70079739785, é primordial "examinar sob quais premissas se dá a equivalência patrimonial (...), sob pena de, ao se admitir indiscriminadamente a receita como passível de comprovar condição constitucionalmente estabelecida, estimular-se a fraude e a dissimulação, na medida em que seria possível a participação de empresas que tivessem por objeto a compra e venda, aluguéis ou arrendamento de imóveis – e posterior conversão dos resultados sob a rubrica da equivalência patrimonial – somente para se escusar do dever legal de pagamento do tributo." É dizer: a análise da existência de imunidade tributária, em casos como o presente, impõe a demonstração do resultado financeiro da sociedade controladora e suas controladas, sob pena de desvirtuamento da imunidade tributária constitucionalmente prevista. 4. Na hipótese, ausente tal prova, inviável o reconhecimento da imunidade alegada, mantendo-se hígido, por isso, o lançamento tributário. RECURSO PROVIDO. DECISÃO MONOCRÁTICA.(Apelação Cível, Nº 50098563220198210015, Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Denise Oliveira Cezar, Julgado em: 15-05-2023)
As impugnações da autora quanto à metodologia de cálculo empregada pelo fisco – como a inclusão de receitas de imóvel em condomínio (matrícula 31.687) e a retroação de vigência de contratos de locação (matrículas 22.883 e 22.884) – constituem o próprio mérito da demanda e demandam instrução processual para que se possa aferir sua veracidade e pertinência jurídica, sendo incapazes de, por si sós, invalidar liminarmente o ato administrativo, que goza de presunção de legitimidade e veracidade.
A existência de um laudo fiscal fundamentado cria, no mínimo, a "dúvida razoável" a que alude o inciso IV do artigo 311 do CPC, impedindo a concessão da tutela.
No que tange ao argumento subsidiário, referente à nulidade do lançamento por inobservância do Tema 1.113 do STJ e do artigo 148 do CTN, a situação fática, ao menos neste juízo de cognição sumária, parece se distinguir daquelas que a tese repetitiva visa coibir.
A autora alega que o Município arbitrou unilateralmente a base de cálculo do ITBI. Contudo, os documentos que instruem a inicial demonstram que a reavaliação dos imóveis não ocorreu de forma arbitrária ou com base em uma pauta de valores genérica, mas sim no bojo do já mencionado TIAF n° 529/2021.
Este procedimento, ao que tudo indica, constituiu o "processo regular" exigido pelo artigo 148 do CTN, no qual foram realizadas análises documentais e, conforme se depreende da natureza da fiscalização, vistorias e avaliações específicas para os bens integralizados, culminando em um novo valor venal.
A presunção de que o valor da transação declarado pelo contribuinte corresponde ao valor de mercado não é absoluta, e a própria tese firmada pelo STJ ressalva a possibilidade de o fisco afastá-la “mediante a regular instauração de processo administrativo próprio”.
A existência do TIAF n.º 529/2021, com dezenas de páginas detalhando a apuração fiscal, representa um forte indício de que o contraditório foi observado, ainda que a contribuinte discorde do resultado. A alegação de que tal processo visava exclusivamente à aferição da atividade preponderante não se sustenta em uma análise inicial, visto que a apuração fiscal sobre a operação de integralização de capital abrange, por sua natureza, tanto a verificação da hipótese de imunidade quanto a correção da base de cálculo do tributo devido, caso a imunidade seja afastada.
Portanto, as alegações da parte autora, embora juridicamente bem articuladas, encontram-se imersas em controvérsia fática substancial, que impede o reconhecimento da evidência do direito.
A presunção de legalidade dos atos administrativos praticados pelo Fisco não foi elidida de forma inequívoca pela prova documental apresentada com a petição inicial. A matéria exige o estabelecimento do contraditório e uma análise aprofundada das provas a serem produzidas, sendo temerário, nesta fase, suspender a exigibilidade de um crédito tributário regularmente constituído após regular procedimento de fiscalização.
Diante do exposto, INDEFIRO o pedido de tutela de evidência liminar formulado pela parte autora."
Pois bem.
Em cognição sumária, não vislumbro a necessária relevância da fundamentação esgrimida no recurso, apta a ensejar a antecipação total ou parcial da tutela recursal.
As alegações deduzidas pela agravante não têm o condão de infirmar, ao menos a um primeiro e perfunctório exame, a presunção de legitimidade do ato administrativo impugnado.
Como se vê, a agravante sustenta, em síntese, que o TIAF n.º 529/2021 foi instaurado exclusivamente para apurar a atividade preponderante da empresa para fins de imunidade tributária, e que a reavaliação dos imóveis teria ocorrido de forma abrupta e unilateral, sem qualquer oportunidade de contraditório prévio sobre a base de cálculo do ITBI, em afronta ao art. 148 do CTN e ao Tema 1.113 do STJ.
Contudo, tais assertivas não se mostram suficientes para afastar a presunção de legitimidade do ato administrativo discutido. Como bem sustentou o Município de Santa Cruz do Sul na contestação, "O TIAF nº 529/2021 constituiu o "processo administrativo próprio" exigido pelo artigo 148 do CTN. A fiscalização sobre a integralização de capital, por sua natureza, abrange tanto a verificação da imunidade quanto a correção da base de cálculo do tributo. A alegação da Autora de que o TIAF visava exclusivamente à imunidade e que a avaliação dos imóveis ocorreu sem contraditório é infundada. O processo administrativo, em sua totalidade, oportunizou à Autora o exercício da ampla defesa e do contraditório sobre todos os aspectos da fiscalização, incluindo a avaliação dos bens. A presunção de veracidade do valor declarado pelo contribuinte é relativa, e a discrepância entre o valor declarado (R$ 1.916.801,59) e o valor avaliado pelo Fisco (R$ 6.972.052,82) justificou a reavaliação, que ocorreu dentro de um processo regular. A mera discordância com o resultado da avaliação não configura cerceamento de defesa ou vício formal."
Efetivamente, necessário partir da premissa de que a presunção de veracidade do valor declarado pela contribuinte é relativa, e a expressiva discrepância entre o valor por ela declarado (R$ 1.916.801,59) e o valor da avaliação realizada pelo Fisco Municipal (R$ 6.972.052,82) configurou justificativa idônea à reavaliação empreendida no âmbito do procedimento fiscal. De sua vez, a mera discordância da contribuinte com o resultado da avaliação, isoladamente considerada, não confere plausibilidade à alegação de cerceamento de defesa ou vício formal do lançamento apto a ensejar a suspensão liminar da exigibilidade do crédito tributário.
A existência de procedimento administrativo fiscal fundamentado, no qual viabilizada a discussão acerca da base de cálculo do imposto gera, no mínimo, a "dúvida razoável" a que alude o inciso IV do art. 311 do CPC, obstando, neste estágio de tramitação do feito, o reconhecimento da evidência do direito cuja tutela antecipatória se persegue.
Nesse contexto, não havendo prova apta a derruir, "prima facie", a presunção de legitimidade e veracidade de que se revestem os atos administrativos impugnados, não vislumbro, a um primeiro exame da questão discutida, o requisito da probabilidade do direito exigido para a concessão da tutela antecipada recursal, nos termos do art. 995, parágrafo único, e art. 1.019, inciso I, ambos do CPC/2015.
A tanto se agrega a inviabilidade de suspensão da exigibilidade do crédito tributário quando inexistente depósito ou caução integral do tributo, conforme se colhe dos julgados abaixo colacionados, o segundo de minha relatoria:
AGRAVO INTERNO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO JULGADO MONOCRATICAMENTE. DIREITO TRIBUTÁRIO. DIALETICIDADE. AÇÃO ANULATÓRIA. ICMS. INFRAÇÃO TRIBUTÁRIA. POSSÍVEL UNICIDADE EMPRESARIAL. TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO. PROBABILIDADE DO DIREITO NÃO DEMONSTRADA. - O auto de infração é ato administrativo que, enquanto tal, goza de presunção de veracidade e legitimidade, cabendo ao particular o ônus de demonstrar o que entende por vício (REsp 1.108.111/PB, 2ª Turma, Relatora a Minª. Eliana Calmon, j. 27/10/2009, DJe 03/12/2009). - Na espécie, o indeferimento do pedido pelo julgador singular se deu por conta da ausência de depósito integral e em dinheiro do valor lançado (Súmula nº 112 do STJ) ou caução idônea e suficiente. Situação não derruída no agravo de instrumento. - A tutela de urgência depende da demonstração da probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo (art. 300 do CPC). AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.(Agravo de Instrumento, Nº 50274501720238217000, Vigésima Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Marilene Bonzanini, Julgado em: 21-09-2023)
AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO TRIBUTÁRIO. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. ICMS. INFRAÇÃO NO TRÂNSITO DE MERCADORIAS. DOCUMENTAÇÃO FISCAL INIDÔNEA. ILEGALIDADE DOS AUTOS DE LANÇAMENTO. NÃO COMPROVAÇÃO. PREVALÊNCIA DA PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE DO ATO ADMINISTRATIVO. PLEITO DE SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. DESCABIMENTO, NO CASO CONCRETO. HIPÓTESES ARROLADAS NO ART. 151 DO CTN NÃO VERIFICADAS. REQUISITOS PREVISTOS NOS ARTS. 300 E 311 DO CPC/2015 DESATENDIDOS. A concessão das tutelas de urgência e/ou de evidência pressupõe a concorrência dos requisitos legais previstos, respectivamente, nos arts. 300 e 311 do CPC/2015. In casu”, embora a parte agravante sustente a idoneidade da documentação fiscal que acompanhava o transporte de mercadorias, a um primeiro exame, não há como reputar evidenciado o requisito da probabilidade do direito invocado, sendo necessária dilação probatória quanto ao ponto. Assim, inexistindo depósito integral e em dinheiro do valor atualizado da dívida e ausente a verossimilhança das alegações esgrimidas na exordial, nada autoriza, por ora, a suspensão da exigibilidade do crédito tributário e dos efeitos daí decorrentes. Presunção de legitimidade do ato administrativo impugnado não infirmada. Pressupostos dos arts. 300 e 311 do CPC/2015 desatendidos. Decisão que indeferiu a antecipação de tutela mantida. PLEITO DE CANCELAMENTO DA ANOTAÇÃO RESTRITIVA DA DÍVIDA PERANTE O SERASA. QUESTÃO NÃO DECIDIDA NA ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO NESSE TÓPICO. Não há pronunciamento do juízo de origem acerca do pleito de "cancelamento da anotação restritiva da dívida perante o SERASA". Questão que não pode ser apreciada em sede recursal, sob pena de supressão de instância. RECURSO CONHECIDO EM PARTE E DESPROVIDO.(Agravo de Instrumento, Nº 52345498820228217000, Vigésima Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Miguel Ângelo da Silva, Julgado em: 10-08-2023)
Por conseguinte, tenho que a pretensão da agravante de efetuar depósito judicial tão somente do montante que reputa incontroverso (R$ 38.336,03), resultante da alíquota incidente sobre o valor por ela declarado na operação de integralização do imóvel ao capital social da empresa IB - Administração e Participações Ltda. (R$ 1.916.801,59), não encontra amparo no entendimento jurisprudencial prevalente nesta Corte, segundo o qual o depósito apto a suspender a exigibilidade do crédito tributário deve corresponder ao montante integral do tributo discutido e ser realizado em dinheiro, à luz do enunciado da Súmula 112 do STJ, in verbis:
"O DEPÓSITO SOMENTE SUSPENDE A EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO SE FOR INTEGRAL E EM DINHEIRO."
Portanto, ausentes os requisitos elencados no art. 995, parágrafo único, do CPC/2015, indefiro o pleito de antecipação da tutela recursal formulado pela agravante.
Comunique-se o juízo “a quo”.
Intimem-se a parte agravada para oferecer contrarrazões, querendo, no prazo legal.
Ao depois, dê-se vista ao Ministério Público (art. 1.019, inc. III, do CPC/2015).