Inteiro teor
PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 2ª REGIÃO 3ª VARA DO TRABALHO DE GUARUJÁ ATOrd 1001104-21.2025.5.02.0303 RECLAMANTE: ANTONIO NEILDO ALMEIDA LIRA RECLAMADO: GARDENS BVL EMPREENDIMENTOS E PARTICIPACOES SPE LTDA INTIMAÇÃO Fica V. Sa. intimado para tomar ciência da Sentença ID b2e0f70 proferida nos autos, cujo dispositivo consta a seguir: 3ª VARA DO TRABALHO DE GUARUJÁ TERMO DE AUDIÊNCIA Processo n° 1001104-21.2025.5.02.0303 Aos quatro dias do mês de setembro do ano de dois mil e vinte e seis, às 08:10 horas, na sala de audiências desta Vara, sob a presidência do M.M. Juiz do Trabalho, Dr. JOSÉ BRUNO WAGNER FILHO, foram, por ordem do M.M. Juiz, apregoados os litigantes: Antonio Neildo Almeida Lira – reclamante. Gardens BVL Empreendimentos e Participações SPE Ltda. – reclamada. Ausentes as partes. Prejudicada a conciliação final. Encerrada a instrução. Trazidos os autos à mesa foi proferida a seguinte SENTENÇA I – RELATÓRIO: Antonio Neildo Almeida Lira, qualificado na exordial, moveu a presente Reclamação Trabalhista contra Gardens BVL Empreendimentos e Participações SPE Ltda., alegando em suma que foi admitido pela reclamada em 15.01.2023, para exercer a função de Pedreiro, sendo dispensado em 06.03.2024 sem justo motivo; que foi contratado como ajudante, mas sempre exerceu as funções de pedreiro, requerendo a retificação de sua CTPS; que cumpria a jornada laboral declinada na petição inicial sem receber pelo labor extraordinário; que se ativou em condições insalubres sem receber o respectivo adicional; que se ativava em acúmulo de função fazendo jus ao adicional; que sofreu violação de ordem moral e que não recebeu as verbas rescisórias. Assim, pleiteou os títulos elencados nos itens “a” até “s”, da petição inicial. Deu à causa o valor de R$ 116.454,45. Juntou procuração e documentos. A reclamada foi devidamente citada e compareceu à audiência. Primeira proposta de conciliação rejeitada. A reclamada, Gardens BVL Empreendimentos e Participações SPE Ltda., apresentou resposta na forma de contestação escrita. Negou os fatos articulados na peça de estreia. Contestou os pedidos. Requereu a improcedência da ação. Juntou documentos. Réplica às fls. 116/118. Laudo pericial às fls. 323/342. Impugnação ao laudo pericial ofertada pela reclamada às fls. 347/354. Esclarecimentos periciais prestados às fls. 361/368. Em audiência, foi ouvida a reclamada e 01 testemunha de cada parte, conforme ata de fls. 382/384. Encerrada a instrução processual. Razões Finais oportunizadas. Infrutífera a derradeira proposta conciliatória. II – FUNDAMENTAÇÃO: A presente demanda foi ajuizada sob a égide da Reforma Trabalhista, que passou a vigorar a partir de 11/11/2017, de modo que as matérias de ordem processual trazidas pela nova lei, como a necessidade de indicação de valor dos pedidos na exordial e também a possibilidade de condenação da parte sucumbente em honorários advocatícios, são aplicáveis ao caso sub judice. Destaco, ainda, que o comando contido no artigo 840, §1º, da CLT, com a redação dada pela Lei 13.467/17, exige a indicação de valor aos pedidos, e não a antecipação da liquidação propriamente dita, que somente se dará em momento oportuno, de modo que a condenação não estará limitada aos valores indicados na peça de estreia. Neste sentido destacamos as seguintes decisões: AGRAVO DE PETIÇÃO. CÁLCULOS DE LIQUIDAÇÃO. VALORES INDICADOS NA INICIAL. MERA ESTIMATIVA. LIMITAÇÃO INDEVIDA. Os valores indicados na petição inicial representam mera estimativa, com a finalidade de se estabelecer o rito processual, conforme previsão contida no art. 840, § 1.º, da Consolidação das Leis do Trabalho. Por conseguinte, o Juízo não fica limitado aos importes nela informados para apuração das parcelas objeto de condenação, em liquidação de sentença. Agravo de Petição ao qual se dá provimento, no particular. (Processo: AP - 0000373-62.2019.5.06.0102, Redator: Eneida Melo Correia de Araujo, Data de julgamento: 29/09/2021, Segunda Turma, Data da assinatura: 29/09/2021) (TRT-6 - AP: 00003736220195060102, Data de Julgamento: 29/09/2021, Segunda Turma, Data de Publicação: 29/09/2021) EMENTA: LIMITAÇÃO DA CONDENAÇÃO AO VALOR INDICADO NA INICIAL. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. NEGATIVA DA PLENA PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. Os valores constantes da inicial servem apenas de parâmetros preliminares para fins de enquadramento de rito processual e base de incidência de custas, não havendo como limitar os direitos deferidos em decisão judicial aos valores indicados na petição inicial, ainda mais no Direito do Trabalho, no qual as repercussões econômicas do descumprimento da ordem jurídica são fixadas em lei e onde impera o princípio da irrenunciabilidade. Não há nenhum dispositivo na lei que determina essa limitação. Ainda que esteja dito que os pedidos devem ser certos e determinados, com indicação de seu valor, isso não significa que o efeito jurídico objetivo do fato provado, considerando a pretensão deduzida, seja obstado pelo valor apresentado na inicial, eis que a indeclinável prestação jurisdicional exige que se confira efetividade plena à lei. E, além de não haver texto de lei impondo essa limitação, o que se tem é, exatamente, regulação em sentido oposto, já que a liquidação de sentença continua a ser a fase processual por excelência da correta atribuição econômica dos direitos judicialmente declarados. (TRT-15 - ROT: 00115300520185150009 0011530-05.2018.5.15.0009, Relator: JORGE LUIZ SOUTO MAIOR, 6ª Câmara, Data de Publicação: 10/08/2021) Prevalece no Tribunal Superior do Trabalho o entendimento de que, ajuizada a ação na vigência da Lei 13.467/2017 e havendo expressa menção na inicial de que os valores ali indicados são estimados, não há que se falar em limitação da condenação, nos termos da nova redação do art. 840, § 1º, da CLT (art. 12, § 2º, da Instrução Normativa nº 41/2018). Defere-se ao reclamante os benefícios da Justiça Gratuita, tendo em vista que o trabalhador comprovou nos autos seu estado econômico deficitário, na forma preconizada pela Lei nº 7.115/83, conforme declaração de fls. 17. Desnecessário, para o deferimento dos benefícios da Justiça Gratuita, que o empregado esteja assistido por seu sindicato de classe. Neste sentido destacamos: JUSTIÇA GRATUITA. REQUISITOS. Tendo declarado pobreza, a reclamante comprovou não ter condições de suportar as despesas processuais, de forma que caberia à reclamada, nos termos de caudalosa normatização e jurisprudência, comprovar o contrário, o que não foi alterado pela Lei nº 13.467/2017. Ademais, o Código de Processo Civil reforça tal conclusão, ao dispor, no § 2º do art. 99, que "o juiz somente poderá indeferir o pedido se houver nos autos elementos que evidenciem a falta dos pressupostos legais para a concessão de gratuidade, devendo, antes de indeferir o pedido, determinar à parte a comprovação do preenchimento dos referidos pressupostos". Se é assim para partes em contenda civil, portanto, ainda que teoricamente, em igualdade de condições, com mais razão dever-se-á manter o entendimento na Justiça do Trabalho, não somente porque é a expressa vontade do legislador, inclusive constitucional, como também pelo fato de que nesta Especializada trata-se de verbas de caráter alimentar, no mais das vezes. A assistência sindical não é necessária para que o trabalhador faça jus aos benefícios da justiça gratuita. Recurso Ordinário empresarial não provido (TRT da 2ª Região; Processo: 1000590-59.2021.5.02.0028; Data: 13-03-2023; Órgão Julgador: 14ª Turma - Cadeira 2 - 14ª Turma; Relator(a): DAVI FURTADO MEIRELLES). JUSTIÇA GRATUITA. DECLARAÇÃO DE HIPOSSUFICIÊNCIA ECONÔMICA. Uma vez presente a declaração de hipossuficiência econômica, não desconstituída pela parte adversa, o trabalhador faz jus aos benefícios da justiça gratuita. Recurso ordinário provido (TRT-9 - ROT: 00003867820215090661, Relator: JANETE DO AMARANTE, Data de Julgamento: 13/12/2022, 7ª Turma, Data de Publicação: 09/01/2023). JUSTIÇA GRATUITA. DECLARAÇÃO DE POBREZA. A presente ação foi proposta na vigência da Lei 13.467/2017, sendo aplicáveis, portanto, as disposições ali constantes, quanto aos benefícios da justiça gratuita. Assim, o artigo 790, § 3º, da CLT, regula a concessão dos benefícios da justiça gratuita, sendo necessária a demonstração da insuficiência de recursos financeiros, quer pelo valor percebido de salário, quer por outros meios, como a declaração de pobreza. Na hipótese, a autora juntou declaração de insuficiência financeira, declarando não dispor de recursos suficientes para arcar com as custas processuais, sem comprometimento do seu sustento e de sua família. Assim, a declaração de pobreza firmada comprova a insuficiência de recursos, nos termos do § 4º, do artigo 790, da CLT. Dessa forma, defiro os benefícios da justiça gratuita, ficando a autora isenta do recolhimento das custas processuais. Recurso a que se dá provimento parcial (TRT-2 10012647520215020468 SP, Relator: IVETE BERNARDES VIEIRA DE SOUZA, 18ª Turma - Cadeira 2, Data de Publicação: 22/06/2022). O autor postulou a retificação de sua CTPS para constar nos primeiros cinco meses do pacto laboral a função de pedreiro, pois exerceu as funções de pedreiro desde o início do contrato. A reclamada refuta a pretensão, asseverando que o autor, até a sua promoção a pedreiro, exerceu efetivamente a função de ajudante geral. Ônus probatório do autor, não logrou êxito na prova que lhe competia. A testemunha do reclamante afirmou que o obreiro entrou como ajudante e depois passou a função de pedreiro, nem sabendo quando isso teria ocorrido. A referida testemunha nada mais pode acrescentar quanto aos fatos narrados na peça inaugural. A testemunha da reclamada corroborou o depoimento da testemunha do autor, afirmando que o reclamante efetivamente foi contratado como ajudante e depois foi promovido a pedreiro. A prova oral não demonstrou que o autor tivesse sido contratado desde o início na função de pedreiro. Não tendo o reclamante se desincumbido de sua obrigação quanto à prova dos fatos alegados, improcede o pedido de retificação de sua CTPS como pleiteado na peça de estreia. Pleiteou o autor, ainda, o adicional por acúmulo de funções. O pedido de adicional por acúmulo de função não possui qualquer previsão legal. O autor também deixou de juntar aos autos instrumentos normativos comprovando a existência de embasamento jurídico para sua pretensão. Portanto, ainda que o autor fosse direcionado a realizar outras tarefas, como alguns serviços de carpintaria, montagem de andaimes, de assoalho para concretagem da laje, como declarou a testemunha do autor, esta determinação se encontra respaldada no poder diretivo do empregador, sendo aplicável o disposto no art. 456, parágrafo único, da CLT. De qualquer modo, na contramão do depoimento da testemunha obreira, a testemunha da reclamada afirmou que o autor não fazia serviços de carpintaria, mas apenas ajudava referidos profissionais, o que implica em frontal divergência de depoimentos, circunstância que concorre contra o detentor do ônus probatório, no caso o autor. Note-se, ainda, que as funções alegadas na exordial, eram, todas, exercidas dentro da jornada de trabalho do reclamante, que era remunerado por unidade de tempo e não por tarefa realizada. O princípio geral para a fixação do salário do trabalhador é o tempo que este desenvolve as atividades decorrentes do contrato de trabalho, e não propriamente o acúmulo das funções exercidas. O desenvolvimento de várias funções, na mesma jornada de trabalho, em serviço compatível com a condição pessoal do empregado, constitui obrigação contratual, sem caracterizar o acúmulo de função (parágrafo único do art. 456, da CLT). Pode o empregador direcionar a força de trabalho do autor para tarefas variadas, seguindo a necessidade do momento, evitando que o empregado permaneça em ócio remunerado. Não há que se cogitar, portanto, em acúmulo de função. Posto isso, improcede o pedido de adicional por acúmulo de função e reflexos. Nada é devido ao reclamante a estes títulos. Neste sentido destacamos: ADICIONAL POR ACÚMULO DE FUNÇÃO. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL OU NORMATIVA. IMPROCEDENTE. A pretensão da parte autora não tem amparo legal ou convencional. Somente é possível a condenação em diferenças salariais por acúmulo quando haja previsão legal ou normativa específica, com a existência de quadro de carreira homologado pela autoridade competente. Na ausência conclui-se que o empregado se comprometeu a prestar todo e qualquer serviço compatível com sua condição pessoal, nos termos do disposto no parágrafo único do artigo 456 da CLT. O exercício de vários misteres, inerentes ao cargo para o qual o empregado foi contratado, não caracteriza acúmulo de função ou desvio de função, mas se situa no sentido da máxima colaboração que o empregado deve ao empregador. Afinal, de acordo com a previsão do artigo 456, parágrafo único, entende-se que o empregado, ao aderir ao contrato de trabalho, se obrigou a todo e qualquer serviço compatível com a sua condição pessoal. (TRT-2 00009834120145020482 SP, Relator: REGINA CELI VIEIRA FERRO, 10ª Turma - Cadeira 3, Data de Publicação: 05/05/2022) ACÚMULO DE FUNÇÕES. PLUS SALARIAL. ART. 456, PARÁGRAFO ÚNICO DA CLT. “O fato de um empregado exercer múltiplas tarefas dentro do horário de trabalho, desde que compatíveis com a função contratada, não gera direito a “plus” salarial, salvo se a tarefa tiver previsão legal de salário diferenciado. Não há, no ordenamento jurídico, previsão para contraprestação de várias funções realizadas, dentro da mesma jornada de trabalho, para um mesmo empregador. Inteligência do art. 456, parágrafo único, da CLT, que traduz a intenção do legislador em remunerar o trabalhador por unidade de tempo e não por tarefa desenvolvida. Assim, eventual acúmulo de tarefas, capaz de estender a jornada, seria dirimido no pagamento de horas extras (TRT da 4ª Região, RO 01405-2007-021-04-00-9, Acórdão da 5ª T., Relª Desª Berenice Messias Correa, DO: 14.03.09). ADICIONAL POR ACÚMULO DE FUNÇÕES. Não há amparo legal para o pedido de diferenças salariais sob a alegação de "acúmulo de funções". (TRT-2 - ROT: 10014751420225020004, Relator: MARIA DE LOURDES ANTONIO, 17ª Turma). ACÚMULO DE FUNÇÕES. ACRÉSCIMO SALARIAL. Na legislação vigente, não existe a previsão de acréscimo salarial decorrente de acúmulo de funções. Para que pretensão dessa natureza seja acolhida, essa situação deve estar expressamente prevista no contrato de trabalho, no regulamento empresarial ou em norma coletiva (TRT-12 - ROT: 00011763420225120050, Relator: MARI ELEDA MIGLIORINI, 5ª Câmara). ACÚMULO DE FUNÇÕES. NÃO CONFIGURAÇÃO. A realização de atividades pelo empregado realizadas na mesma jornada de trabalho, sendo estas compatíveis com a sua condição pessoal, não configuram acúmulo de função apto a gerar direito à percepção diferenças salariais. Entendimento consolidado na Súmula nº 51 deste Regional (TRT-12 - ROT: 00000714420205120033, Relator: HELIO BASTIDA LOPES, 1ª Câmara). O reclamante pretende o pagamento de adicional de insalubridade, sob a alegação de que, no exercício das funções de ajudante/pedreiro, mantinha contato habitual com massa de cimento e estaria exposto a álcalis cáusticos, sem proteção eficaz. Foi realizada perícia técnica, cujo laudo concluiu pela existência de insalubridade em grau médio, durante o período contratual, em razão do manuseio habitual de massa de cimento. O perito enquadrou a atividade no Anexo 13 da NR-15, sob a rubrica relativa ao manuseio de álcalis cáusticos, e consignou que não teria sido comprovado o fornecimento e a substituição regular de EPIs adequados, especialmente proteção para o corpo, luvas e máscaras. A reclamada impugnou o laudo e apresentou contra-laudo técnico, sustentando, em síntese, que a obra já estava concluída quando realizada a perícia; que não foram efetuadas medições ou avaliações técnicas compatíveis com o agente examinado; que o cimento utilizado na construção civil não se confunde com álcalis cáusticos em sua forma própria; que a exposição seria reduzida; e que existem fichas de entrega de equipamentos de proteção individual nos autos. Nos esclarecimentos, o perito manteve a conclusão original. Todavia, a conclusão pericial não vincula o Juízo, especialmente quando o enquadramento jurídico adotado pelo expert não se harmoniza com a classificação oficial da atividade nem com a orientação vinculante aplicável à matéria. A caracterização da insalubridade exige a conjugação de dois requisitos: a constatação técnica da exposição a agente nocivo e o enquadramento da atividade entre aquelas oficialmente classificadas como insalubres. O art. 189 da CLT define como insalubres as atividades que exponham o empregado a agentes nocivos acima dos limites de tolerância, considerados a natureza, a intensidade e o tempo de exposição. Por sua vez, o art. 195 da CLT determina que a caracterização e a classificação da insalubridade sejam realizadas mediante perícia por profissional habilitado. A perícia, contudo, constitui meio de prova destinado a auxiliar o julgador na compreensão dos fatos técnicos. Não lhe cabe criar hipótese de insalubridade não prevista na regulamentação oficial, tampouco substituir a atividade jurisdicional de enquadramento jurídico dos fatos. Assim, a conclusão do perito acerca da existência de condições insalubres não é suficiente, por si só, para gerar o direito ao adicional quando a atividade concretamente desempenhada não está classificada na relação oficial do Ministério do Trabalho. Nesse sentido, a Súmula 448, I, do TST, vigente, estabelece que não basta a constatação da insalubridade por meio de laudo pericial, sendo necessária a classificação da atividade insalubre na relação oficial elaborada pelo Ministério do Trabalho. No caso, o próprio quadro fático descrito no laudo revela que o reclamante atuava na construção civil e manuseava massa de cimento no desempenho das funções de ajudante/pedreiro. Não se trata, portanto, de fabricação de cimento, de transporte de cal ou cimento em fase de grande exposição a poeiras, nem de fabricação ou manuseio de álcalis cáusticos em sua forma própria, nas condições contempladas pelo Anexo 13 da NR-15. O Anexo 13 da NR-15 não enquadra genericamente todo contato com cimento como atividade insalubre. A previsão referente a cal e cimento está vinculada à fabricação e ao transporte nas fases de grande exposição a poeiras, ao passo que a previsão relativa aos álcalis cáusticos não autoriza a equiparação automática entre a manipulação de massa de cimento utilizada na obra e o manuseio da substância especificamente classificada pela norma. A distinção é juridicamente relevante. O uso de cimento ou de massa de cimento na construção civil, ainda que envolva contato cutâneo, umidade, alcalinidade ou ausência de proteção considerada ideal pelo perito, não corresponde, para fins de enquadramento no Anexo 13 da NR-15, à fabricação ou ao manuseio de álcalis cáusticos previsto na relação oficial. O entendimento foi reafirmado pelo TST no Tema Vinculante nº 190, segundo o qual o contato ou a manipulação de cimento, no exercício de função desempenhada na construção civil, não está inserido entre as atividades e operações classificadas como insalubres pelo Anexo 13 da NR-15, não ensejando o pagamento do adicional mesmo quando houver conclusão pericial em sentido contrário. A tese vinculante incide diretamente sobre a hipótese dos autos. A existência de laudo favorável não afasta sua aplicação, pois o próprio enunciado contempla expressamente a possibilidade de conclusão pericial em sentido contrário. Logo, não se está desconsiderando a perícia quanto à descrição das tarefas ou à existência de contato com massa de cimento; está-se atribuindo a tais fatos a consequência jurídica definida pelo Tribunal Superior do Trabalho. A orientação também foi aplicada em caso no qual o trabalhador, na construção civil, mantinha contato cutâneo habitual com cimento, poeira, massa de cimento e materiais contaminados. Embora o laudo apontasse exposição a agentes alcalinos e contato habitual, o TST afastou o adicional porque as atividades não correspondiam à fabricação ou ao manuseio de álcalis cáusticos nem à fabricação e transporte de cal e cimento nas fases de grande exposição a poeiras, conforme citamos: I - AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA ÉGIDE DA LEI N.º 13.015/2014. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. CONSTRUÇÃO CIVIL. MANIPULAÇÃO DE CIMENTO. PAGAMENTO INDEVIDO. Ante a possível contrariedade à Súmula 448, I, do TST, deve ser provido o agravo de instrumento. Agravo de instrumento conhecido e provido. II - RECURSO DE REVISTA. LEI N.º 13.015/2014. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. CONSTRUÇÃO CIVIL. MANIPULAÇÃO DE CIMENTO. PAGAMENTO INDEVIDO. O Tribunal Regional manteve a condenação quanto ao pagamento do adicional de insalubridade em razão da exposição habitual a poeiras e massa de cimento, cromatos, bicromatos e álcalis cáusticos, atestado em laudo pericial. In casu , o laudo pericial atesta a ocorrência de contato cutâneo habitual com cimento (manuseio de materiais, peças, equipamentos e ferramentas contaminados com poeira e/ou massa de cimento e/ou auxílio em concretagens). Desse modo, extrai-se da conclusão pericial que o reclamante não realizava a "fabricação e manuseio de álcalis cáusticos" e a "fabricação e transporte de cal e cimento nas fases de grande exposição a poeiras", não sendo possível enquadrar a atividade do reclamante no Anexo 13 da NR 15 da Portaria 3.214/1978. Nos termos da Súmula 448, I, do TST, não basta a constatação da insalubridade por meio de laudo pericial para que o empregado tenha direito ao adicional, sendo necessária a classificação da atividade insalubre na relação oficial elaborada pelo Ministério do Trabalho. A jurisprudência desta Corte Superior entende que a mera manipulação ou contato com cimento e produtos alcalinos cáusticos, em razão de atividade inerente à construção civil, não enseja o pagamento do adicional de insalubridade. Precedentes . Recurso de revista conhecido e provido. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. AUSÊNCIA DE CREDENCIAL SINDICAL. Esta Corte já pacificou a controvérsia acerca da matéria por meio das Súmulas 219 e 329 do TST, segundo as quais a condenação ao pagamento de honorários advocatícios não decorre unicamente da sucumbência, sendo necessária a ocorrência concomitante de dois requisitos: a assistência por sindicato da categoria profissional e a comprovação da percepção de salário inferior ao dobro do mínimo legal ou de situação econômica que não permita ao empregado demandar sem prejuízo do próprio sustento ou da respectiva família. In casu , ausente a credencial sindical, indevida a condenação em honorários advocatícios. Recurso de revista conhecido e provido. (TST - RR: 215596820155040028, Relator: Maria Helena Mallmann, Data de Julgamento: 16/02/2022, 2ª Turma, Data de Publicação: 18/02/2022) No mesmo sentido, o TST decidiu que a manipulação de massa de cimento, ainda que o laudo indique pH alcalino e ausência de luvas adequadas, não se enquadra no Anexo 13 da NR-15. I - AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. LEI Nº 13.467/2017. RECLAMADO. RITO SUMARÍSSIMO. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. CONTATO COM ÁLCALIS CÁUSTICOS. MANIPULAÇÃO DE MASSA DE CIMENTO. CONTROVÉRSIA QUANTO AO ENQUADRAMENTO DA ATIVIDADE NO ANEXO 13 DA NR 15 DA PORTARIA Nº 3.214/78 DO MINISTÉRIO DO TRABALHO. TRANSCENDÊNCIA 1 - Há transcendência política no recurso de revista, quando se constata em análise preliminar o desrespeito da instância recorrida à jurisprudência sumulada do Tribunal Superior do Trabalho. 2 - Aconselhável o processamento do recurso de revista, a fim de prevenir eventual contrariedade à Súmula nº 448, I, do TST. 3 - Agravo de instrumento a que se dá provimento. II - RECURSO DE REVISTA. LEI Nº 13.467/2017. RECLAMADO. RITO SUMARÍSSIMO. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. CONTATO COM ÁLCALIS CÁUSTICOS. MANIPULAÇÃO DE MASSA DE CIMENTO. CONTROVÉRSIA QUANTO AO ENQUADRAMENTO DA ATIVIDADE NO ANEXO 13 DA NR 15 DA PORTARIA Nº 3.214/78 DO MINISTÉRIO DO TRABALHO. 1 - Dos trechos do acórdão do TRT transcritos no recurso de revista, extrai-se que o TRT manteve a sentença que condenou o reclamado no pagamento de adicional de insalubridade em grau médio, por entender que o Anexo 13 da NR 15 da Portaria nº 3.214/78 do Ministério do Trabalho engloba como atividade insalubre o manuseio de cimento pelo ajudante geral. Nesse particular, o Colegiado registrou que o "trabalho com produtos álcalis cáusticos é conceituado como insalubre em grau médio, conforme o Anexo 13 da NR 15" e que o "laudo indicou exposição do reclamante à massa de cimento (ou seja, cimento em solução aquosa) e este produto possui pH entre 12 e 14, sendo um álcali cáustico" . Consignou que o reclamante, "quando preparava a massa de cimento, estava exposto ao referido produto, pois como já explicado no laudo pericial, o reclamante não fazia uso de luvas adequadas e tal condição permitiu que ficasse exposto ao agente insalubre rotineiramente" e que "tendo atuado na função de ajudante geral, manipulava massa de cimento por toda a sua jornada, sendo, portanto, permanente" . 2 - A decisão do TRT diverge da jurisprudência pacificada no âmbito desta Corte Superior, cujo entendimento é de que a manipulação ou contato com massas que utilizam cimento não se enquadra nas atividades classificadas como insalubres no Anexo 13 da NR 15 da Portaria nº 3.214/78 do Ministério do Trabalho. Assim, indevido o adicional de insalubridade, nos termos da Súmula nº 448, I, do TST: "Não basta a constatação da insalubridade por meio de laudo pericial para que o empregado tenha direito ao respectivo adicional, sendo necessária a classificação da atividade insalubre na relação oficial elaborada pelo Ministério do Trabalho". 3 - Recurso de revista a que se dá provimento.(TST - RR: 10017262120195020074, Relator: Katia Magalhaes Arruda, Data de Julgamento: 04/05/2022, 6ª Turma, Data de Publicação: 13/05/2022) Também há precedente específico reconhecendo que a simples manipulação de cimento por ajudante de pedreiro não está classificada como atividade insalubre pelo Ministério do Trabalho, sendo insuficiente a constatação pericial desacompanhada do enquadramento oficial. Citamos: RECURSO DE REVISTA. LEI 13.467/2017. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. CONTATO COM CIMENTO. AJUDANTE DE PEDREIRO. ATIVIDADE NÃO CLASSIFICADA COMO INSALUBRE PELO MINISTÉRIO DO TRABALHO. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA CONFIGURADA. Conforme entendimento consubstanciado na Súmula 448, item I, do TST, não basta a constatação da insalubridade por meio de laudo pericial para que o empregado tenha direito ao respectivo adicional, sendo necessária a classificação da atividade insalubre na relação oficial elaborada pelo Ministério do Trabalho. Esta Corte tem entendido que a simples manipulação do cimento no exercício da atividade de ajudante de pedreiro não está inserida entre as atividades e operações classificadas como insalubres pelo Ministério do Trabalho. Precedentes. Recurso de Revista de que se conhece e a que se dá provimento. (TST - RR: 209997320175040702, Relator: Alberto Bastos Balazeiro, Data de Julgamento: 15/12/2021, 5ª Turma, Data de Publicação: 07/01/2022) Desse modo, a conclusão do perito quanto ao potencial agressivo do cimento, ao seu pH, à habitualidade do contato e à ausência de determinados equipamentos não modifica a solução jurídica. Tais elementos poderiam ser relevantes para a análise de uma atividade previamente classificada como insalubre, mas não suprem a ausência de previsão normativa para o simples manuseio de massa de cimento na construção civil. Mesmo que se admitisse, para fins argumentativos, a habitualidade da exposição, a alcalinidade da massa e a ausência de neutralização completa por EPI, ainda assim não haveria direito ao adicional diante do Tema Vinculante nº 190 do TST e da Súmula 448, I. A prova dos autos registra controvérsia acerca das fichas de entrega de EPIs. O perito considerou insuficiente a documentação apresentada, enquanto a reclamada afirmou que forneceu os equipamentos necessários e que a exigência de macacão Tyvek não decorreria automaticamente da NR-06 para as atividades desempenhadas. Há, portanto, divergência probatória sobre a suficiência, adequação e efetiva utilização dos equipamentos. Essa controvérsia, porém, é subsidiária. A discussão sobre neutralização somente seria decisiva se o trabalho estivesse abrangido por hipótese normativa de insalubridade. Não é possível transformar a insuficiência de EPI em fonte autônoma do direito ao adicional quando falta o pressuposto anterior: a classificação oficial da atividade. Portanto, desnecessária a realização de qualquer perícia grafotécnica requerida e rejeito o incidente de falsidade documental. A perícia deve ser prestigiada quanto à descrição das atividades, mas afastada quanto à conclusão jurídica de que o manuseio de massa de cimento por trabalhador da construção civil se enquadra como manuseio de álcalis cáusticos para fins do Anexo 13 da NR-15. A conclusão adotada não representa desconsideração da prova técnica nem negativa da possibilidade de o cimento produzir irritação ou agressão cutânea. O que se reconhece é que o adicional de insalubridade possui pressuposto legal específico e depende de enquadramento na relação oficial. A tutela de saúde e segurança do trabalho não autoriza o Poder Judiciário a ampliar, por analogia, o rol administrativo de atividades insalubres em sentido contrário à tese vinculante aplicável. Por essas razões, embora o laudo pericial tenha concluído pela insalubridade em grau médio e o perito tenha mantido sua conclusão nos esclarecimentos, a prova técnica não prevalece sobre o enquadramento jurídico vinculante. O reclamante não exercia atividade de fabricação de cimento, transporte de cal ou cimento em fase de grande exposição a poeiras, nem demonstrou manuseio de álcalis cáusticos em hipótese distinta do simples uso de massa de cimento na construção civil. Diante do exposto, julgo improcedente o pedido de adicional de insalubridade, inclusive quanto aos reflexos postulados, rejeitando a conclusão pericial no ponto em que promoveu enquadramento jurídico incompatível com o Anexo 13 da NR-15, a Súmula 448, I, do TST, e o Tema Vinculante nº 190 do TST. Postulou o autor o pagamento de horas extras e reflexos aduzindo que trabalhava das 07h00 às 17h00, prorrogando sua jornada até 20h00 ou 21h00 de segunda a sábado, com 01 hora de intervalo, não recebendo pelo labor extraordinário. A reclamada rechaçou a pretensão, sob argumento de que a jornada do autor se encontra corretamente registrada nos controles de frequência e que o obreiro não realizava horas extras. A reclamada juntou aos autos, com sua defesa, os controles de jornada do reclamante. O autor nem sequer impugnou os controles de frequência juntados com a defesa, como se depreende de sua réplica. As 02 testemunhas ouvidas revelaram depoimentos conflitantes, já que a testemunha do autor afirmou que o obreiro realizava horas extras e trabalhava aos sábados sem anotação correta nos controles de ponto, ao passo que a testemunha da reclamada corroborou a jornada constante dos controles de jornada, inexistindo labor extraordinário prestado pelo reclamante e revelando que os controles de ponto registravam corretamente a jornada trabalhada. Temos aqui, portanto, uma prova dividida, de modo que a questão se resolve contra a parte que detinha o ônus da prova, que era o reclamante, nos termos do art.818, I, da CLT e art.333, I, do CPC, máxime considerando-se que nenhuma impugnação ofereceu aos cartões de pontos juntados pela reclamada. Portanto, para todos os efeitos será considerada como trabalhada a jornada registrada nos controles de ponto juntados com a defesa. A prova documental necessária foi juntada aos autos pela reclamada, que carreou ao processo os cartões de ponto e os recibos de pagamento. O ônus da prova era do autor, nos termos do art. 818, I, da CLT. O reclamante não se desvencilhou de forma de seu encargo, até porque, frise-se, nem sequer impugnou os cartões de ponto. Nenhuma hora extra impaga foi demonstrada pelo reclamante, ainda que por amostragem. Assim, forçoso se torna rejeitar os pedidos de horas extras pela extrapolação dos limites diários/semanais e seus reflexos. Nada é devido ao autor a esses títulos. Neste sentido: “ÔNUS DA PROVA - CARTÕES DE PONTO CORRETAMENTE ANOTADOS E RECIBOS QUE REVELAM PAGAMENTO DE HORAS EXTRAS. FIXAÇÃO DO "AN DEBEATUR". Admitida a correção das anotações pertinentes ao horário de trabalho e demonstrada a existência de extraordinárias quitadas, transfere-se ao reclamante o ônus de comprovar eventuais diferenças a seu favor. Não merece acolhida o argumento que pretende relegar à fase de liqüidação da sentença a demonstração de eventuais diferenças inadimplidas, pois, em sede liquidatória, apura-se somente o "quantum debeatur". O "an debeatur" deve ser definido na fase cognitiva, observando-se rigorosamente os critérios de distribuição do ônus da prova.” TRT/SP 20000468430 RO - Ac. 04ªT. 20020020575. DOE 01/02/2002 Rel. PAULO AUGUSTO CAMARA. “Diferenças de horas extras e reflexos - Ausência de válida demonstração. Não há falar-se em deferimento de diferenças de horas extras e reflexos se, como na espécie, não logra o reclamante demonstrar, de forma válida, mediante o cotejo entre os controles de jornada reconhecidos como válidos e os respectivos recibos de pagamento, a existência de sobrelabor prestado e não devidamente remunerado. Recurso Ordinário ao qual se nega provimento” TRT/SP 20010129442 RO - Ac. 07ªT. 20020537489. DOE 13/09/2002 Rel. ANELIA LI CHUM. A reclamada trouxe aos autos o TRCT (fls. 68), com a discriminação dos títulos rescisórios quitados, constando a quitação das férias vencidas e proporcionais + 1/3, o 13°salário proporcional e o saldo de salário. O aviso prévio do autor foi trabalhado e não indenizado. O comprovante bancário de fls. 73 evidencia que as verbas rescisórias foram efetivamente quitadas. Em réplica autor não apresentou qualquer diferença a seu favor, aliás nem sequer impugnou o TRCT juntado e sua discriminação. Nesse sentido, à míngua de indicação de eventuais irregularidades, tenho por regular a rescisão contratual e regularmente quitado o pagamento das verbas rescisórias. Improcede, portanto, o pedido de pagamento das verbas rescisórias. As verbas rescisórias foram quitadas de forma tempestiva e não foram deferidas verbas rescisórias incontroversas. Por corolário, improcedem, igualmente os pedidos de pagamento das multas dos arts. 467 e 477, ambos da CLT,. Nada é devido ao obreiro sob tais títulos. O obreiro pleiteou, outrossim, a reparação por danos morais decorrente do tratamento vexatório dirigido pelo proprietário da reclamada, assim como pelo trabalho exposto a agentes insalubres sem o fornecimento de EPI's adequado. Pois bem. O dano moral é aquele que consiste na lesão a um bem jurídico contido nos direitos da personalidade, como a vida, a integridade corporal, a liberdade, a honra, o decoro, a intimidade, a integridade psicológica, os sentimentos afetivos e a própria imagem ou nos atributos da pessoa, como o nome, a capacidade, o estado de família, sendo capaz de causar dor, sofrimento e tristeza à vítima. Para o deferimento da reparação, há necessidade da presença de todos os elementos previstos no artigo 186 do Código Civil, quais sejam: a) ato omissivo ou comissivo; b) nexo causal; c) dano moral ou material e d) culpa, em sentido amplo. Como se extrai dos depoimentos colhidos em audiência, nenhuma prova produziu o autor quanto ao alegado tratamento vexatório sofrido na reclamada, tendo a testemunha do obreiro afirmado que nunca viu o proprietário da empresa xingando ou ofendendo o autor. Quanto ao trabalho insalubre, o pedido foi rejeitado. Outrossim entendo que a ausência de fornecimento de EPI's não alcança uma amplitude tal que justifique uma reparação de natureza extrapatrimonial. Não podemos banalizar o instituto jurídico do dano moral. Não houve qualquer delito contra a honra do reclamante capaz de causar um dano moral com direito à reparação. A reclamada não denegriu a reputação, a honra, o decoro e a dignidade do obreiro. Consoante José de Aguiar Dias, consiste o dano moral "na penosa sensação da ofensa, na humilhação perante terceiros, na dor sofrida, enfim, nos efeitos puramente psíquicos e sensoriais experimentados pela vítima do dano, em consequência deste, seja provocada pela recordação do defeito ou da lesão, quando não tenha deixado resíduo mais concreto, seja pela atitude de repugnância ou de reação a ridículo tomadas pelas pessoas que o defrontam". De modo mais sintético, Carlos Alberto Bittar classifica os danos morais como os "suportados na esfera dos valores da moralidade pessoal ou social...". Nos dizeres do ilustre e saudoso Octávio Bueno Magano, "o dano moral consiste na afronta ao código de ética de cada indivíduo, com repercussão na ordem social". Nada disso foi retratado nestes autos. Diante de todos estes fundamentos, de rigor a rejeição do pedido de indenização por danos morais em todas as modalidades indicadas na peça inaugural. Quanto aos honorários advocatícios, a Lei 13.467/2017 acrescentou o artigo 791-A à Consolidação das Leis do Trabalho autorizando a condenação em sucumbência da parte perdedora da ação, ou em relação a parte da ação em que foi vencida. Art. 791-A. Ao advogado, ainda que atue em causa própria, serão devidos honorários de sucumbência, fixados entre o mínimo de 5% (cinco por cento) e o máximo de 15% (quinze por cento) sobre o valor que resultar da liquidação da sentença, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa. Posto isso, condeno o reclamante a pagar honorários advocatícios em benefício do patrono da reclamada, no importe de 10% incidentes sobre o valor dado à causa, que foi inteiramente improcedente, pois os benefícios da assistência judiciária gratuita não impedem o juiz de fixar os honorários sucumbenciais diante da derrota do beneficiário, mas que permanecerão com sua condição suspensiva de exigibilidade, nos termos do art.791-A, § 4°, da CLT, enquanto a condição de necessitado existir, respeitando o prazo legal de dois anos, não se permitindo que os valores devidos pelo autor sejam descontados do crédito que receberá oriundo de outro processo judicial qualquer, face à decisão recente do Supremo Tribunal Federal (STF), de 20.10.21, nos autos da ADI 5766, ajuizada pela Procuradoria Geral da República (PGR), que julgou ser indevido o pagamento de honorários periciais e advocatícios por beneficiários da justiça gratuita, caso percam a ação, ainda que obtenham créditos suficientes para o pagamento dessas custas em outra demanda. Houve decisão pela inconstitucionalidade do artigo 791-A, parágrafo 4º, da CLT, na parte que considera devidos os honorários advocatícios de sucumbência sempre que o beneficiário de justiça gratuita tenha obtido em juízo, ainda que em outro processo, créditos capazes de suportar a despesa. III – DISPOSITIVO: Posto isso, julgo IMPROCEDENTE a presente RECLAMAÇÃO TRABALHISTA, para o fim de ABSOLVER a reclamada, Gardens BVL Empreendimentos e Participações SPE Ltda., dos pedidos formulados pelo reclamante, Antonio Neildo Almeida Lira. Devidos pelo autor honorários advocatícios ao patrono da reclamada, na forma da fundamentação, mas que permanecerão com sua condição de exigibilidade suspensa, na forma da decisão do C.STF proferida nos autos da ADIn 5766, de 20.10.21, uma vez que o obreiro é beneficiário da Justiça Gratuita. Honorários periciais serão suportados pelo reclamante em face do resultado do objeto da perícia e são ora arbitrados em R$ 1.000,00 (valor máximo para os beneficiários da Justiça Gratuita). Os honorários periciais serão satisfeitos nos termos do Ato GP/CR n° 02/21, anexo 1, eis que o autor é beneficiário da Justiça Gratuita e houve declaração de inconstitucionalidade do artigo do artigo 790-B, caput e §4º, da CLT, na já citada ADI 5766. Após o trânsito em julgado, providencie a Secretaria da Vara a requisição dos honorários periciais ao Eg.TRT, na forma dos normativos em vigor. Custas pelo reclamante calculadas sobre o valor dado à causa de R$ 116.454,45, fixadas no importe de R$ 2.329,08, das quais fica isento, na forma da Lei. Intimem-se as partes. Nada mais. JOSÉ BRUNO WAGNER FILHO JUIZ DO TRABALHO JOSE BRUNO WAGNER FILHO Juiz do Trabalho Titular
Intimado(s) / Citado(s)
- ANTONIO NEILDO ALMEIDA LIRA
