Ementa
APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ARTIGO 33, CAPUT, C.C. §4º E ARTIGO 40, INCISO V, AMBOS DA LEI FEDERAL N.º 11.343/2006. SENTENÇA CONDENATÓRIA. INSURGÊNCIA DA DEFESA.I) JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE RECURSAL. A) PEDIDO DE CONCESSÃO DE GRATUIDADE DE ACESSO À JUSTIÇA. NÃO CONHECIMENTO. AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL. BENESSE JÁ CONCEDIDA NA SENTENÇA. B) PRETENSÃO DE ISENÇÃO OU DE SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DA PENA DE MULTA EM RAZÃO DA ALEGADA HIPOSSUFICIÊNCIA ECONÔMICA. NÃO CONHECIMENTO. SANÇÃO PREVISTA NO PRECEITO SECUNDÁRIO DA NORMA. MATÉRIA AFETA AO JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL. COMPETÊNCIA PARA ANÁLISE DAS CONDIÇÕES FINANCEIRAS DA SENTENCIADA E DAS FORMAS DE CUMPRIMENTO DA REPRIMENDA PECUNIÁRIA. C) PEDIDO DE RESTITUIÇÃO DE APARELHO CELULAR APREENDIDO. NÃO CONHECIMENTO. QUESTÃO NÃO SUBMETIDA AO CRIVO DO JUÍZO DE PRIMEIRO GRAU. VEDAÇÃO À SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO DO DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO. PRECEDENTES DO STJ E DO TJPR. PEDIDOS NÃO CONHECIDOS.II) PRETENSÃO DE REALIZAÇÃO DE ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. NÃO ACOLHIMENTO. POSSIBILIDADE DE ANÁLISE APÓS O RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. SUPERAÇÃO DO REQUISITO QUANTITATIVO. RECUSA FUNDAMENTADA DO MINISTÉRIO PÚBLICO E RATIFICAÇÃO PELA PROCURADORIA-GERAL DE JUSTIÇA. AGENTES MINISTERIAIS QUE SE MANIFESTARAM PELO NÃO OFERECIMENTO DO ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL, POR NÃO SE MOSTRAR A MEDIDA NECESSÁRIA E SUFICIENTE PARA A REPROVAÇÃO E PREVENÇÃO DO CRIME. EXPRESSIVA QUANTIDADE DE ENTORPECENTE APREENDIDO (27,680KG DE ‘MACONHA’). AUSÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO À CELEBRAÇÃO DO ACORDO. POSSIBILIDADE, OU NÃO, DE OFERECIMENTO DO ACORDO QUE É COMPETÊNCIA EXCLUSIVA DO ÓRGÃO MINISTERIAL, NÃO CABENDO AO PODER JUDICIÁRIO DETERMINAR AO TITULAR DA AÇÃO PENAL A SUA OFERTA. PRELIMINAR REJEITADA.iii) aventada ilicitude da confissão informal obtida mediante ALEGADA violação ao direito a não autoincriminação e ante a ausência do “aviso de Miranda” PELOS POLICIAIS, NO MOMENTO DA ABORDAGEM DA RÉ. improcedência. Legislação penal que não exige que os policiais QUE REALIZAM abordagem DE SUSPEITOS cientifiquem ESTES do seu direito de permanecer em silêncio. PROVA DOCUMENTAL E ORAL QUE COMPROVA QUE OS SEUS DIREITOS CONSTITUCIONAIS FORAM INFORMADOS À ACUSADA, TANTO PELOS POLICIAIS MILITARES (BOLETIM DE OCORRÊNCIA), QUANTO PELA AUTORIDADE POLICIAL, NO ATO DE INTERROGATÓRIO EM SEDE POLICIAL. RÉ QUE PREFERIU CONFESSAR A PRÁTICA DELITIVA, DE FORMA LIVRE E DELIBERADA, EM AMBAS AS OPORTUNIDADES EM QUE FOI INTERRGODADA, INCLUSIVE EM JUÍZO, CONFIRMANDO A CONFISSÃO EXTRAJUDICIAL. ADEMAIS, eventual irregularidade que é causa de nulidade relativa que depende de comprovação de prejuízo PARA A DEFESA. INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 156 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. Descoberta das substâncias entorpecentes que era inevitável e que não decorreu somente da confissão informal OU EXTRAJUDICIAL DA acusadA. CONFISSÃO JUDICIAL ESPONTÂNEA E CORROBORADA PELOS DEMAIS ELEMENTOS DE PROVA. PREJUÍZO INEXISTENTE. Nulidade rejeitada. IV) DOSIMETRIA. PRETENSÃO DE AFASTAMENTO DA SÚMULA 231 DO STJ. IMPOSSIBILIDADE. PENA-BASE FIXADA NO MÍNIMO LEGAL. ATENUANTES DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA E MENORIDADE RELATIVA QUE NÃO AUTORIZAM REDUÇÃO DA PENA INTERMEDIÁRIA AQUÉM DO MÍNIMO COMINADO. INTELIGÊNCIA DA SÚMULA N. 231 DO STJ.V) PEDIDO DE AFASTAMENTO DA CAUSA DE AUMENTO DE PENA PREVISTA NO ARTIGO 40, INCISO V, DA LEI FEDERAL N. 11.343/2006. TRÁFICO INTERESTADUAL. NÃO ACOLHIMENTO. RÉ PRESA DURANTE ABORDAGEM REALIZADA PELA POLÍCIA RODOVIÁRIA FEDERAL EM TRANSPORTE COLETIVO. ACUSADA QUE CONFIRMOU A DESTINAÇÃO DO ENTORPECENTE AO ESTADO DE SÃO PAULO, MEDIANTE RECEBIMENTO DE R$ 1.500,00. CONFISSÃO JUDICIAL DA ACUSADA. TRÁFICO INTERESTADUAL CONFIGURADO. MANUTENÇÃO DA CAUSA DE AUMENTO.VI) PLEITO DE APLICAÇÃO DA MINORANTE DO ARTIGO 33, §4º, DA LEI N. 11.343/2006 NO SEU GRAU MÁXIMO DE 2/3. INVIABILIDADE. Possibilidade de utilização das vetoriais preponderantes dO ARTIGO 42 DA LEI DE DROGAS para modular a fração de redução da pena pelo tráfico MINORADO, mormente quanto não foram adotadas como fundamento para exasperar a pena-base. Tema n. 712 do Supremo Tribunal Federal. FRAÇÃO de redução ADEQUADAMENTE APLICADA COM BASE NA ELEVADA QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA – 27,680kg de ‘MACONHA’ -, EM CONSONÂNCIA a JURISPRUDÊNCIA DOS TRIBUNAIS SUPERIORES. circunstâncias da natureza e da quantidade da droga apreendida levada em consideração apenas em uma das fases do cálculo da pena (terceira fase), A FIM DE EVITAR-SE ‘BIS IN IDEM’. MOTIVAÇÃO IDÔNEA. CARGA PENAL MANTIDA. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA EXTENSÃO, DESPROVIDO.1. Carece de interesse recursal o pedido de concessão da gratuidade de acesso à justiça quando a benesse já foi expressamente deferida pelo Juízo sentenciante. 2. Cominada pena de multa ao delito, a sua imposição ao agente infrator é de caráter necessário, haja vista cuidar-se de sanção penal prevista no preceito secundário da norma, não sendo possível a sua isenção, ante a inexistência de previsão legal, todavia, em havendo pretensão de afastamento de sua exigibilidade em razão de aventada hipossuficiência econômica, cabe ao Juízo da execução tal análise, de modo que a existência de pedido nesse sentido não comporta conhecimento nessa esfera recursal.3. Não se conhece do pedido de restituição de bem apreendido (aparelho celular) quando a matéria não foi previamente submetida à apreciação do Juízo de origem, sob pena de indevida supressão de instância e violação ao princípio do duplo grau de jurisdição, eis que a apreciação originária, pelo Tribunal ‘ad quem’, de questão não examinada em primeiro grau configura indevida substituição da atividade jurisdicional do magistrado sentenciante, incompatível com a sistemática recursal do processo penal brasileiro.4. Considerando-se que a causa especial de diminuição de pena prevista no artigo 33, §4º, da Lei Federal n. 11.343, de 23.08.2006, apenas foi evidenciada com a prolação da sentença, ou seja, que o requisito quantitativo foi perfectibilizado apenas em momento posterior ao recebimento da denúncia, a nova capitulação jurídica imputada viabiliza a aferição da presença ou não dos demais requisitos pelo Órgão Ministerial.5. Revela-se legítima a recusa ministerial ao oferecimento do acordo de não persecução penal quando fundamentada em elementos concretos extraídos dos autos, notadamente na apreensão de expressiva quantidade de entorpecente e na gravidade concreta da conduta praticada, por não se mostrar medida necessária e suficiente para a reprovação e prevenção do crime, nos termos do artigo 28-A, ‘caput’, do Código de Processo Penal, negativa que foi placitada em pronunciamento de mérito pela Douta Procuradoria-Geral de Justiça, não havendo que se falar em celebração do acordo de não persecução penal no caso concreto.6. Na esteira do que estabelece o Superior Tribunal de Justiça, a possibilidade, ou não, de oferecimento do acordo é competência exclusiva do Órgão Ministerial, não constituindo o instituto um direito subjetivo do acusado e não cabendo ao Poder Judiciário determinar ao titular da ação penal a sua oferta.7. Consoante entendimento do Superior Tribunal de Justiça: “A legislação processual penal não exige que os policiais, no momento da abordagem, cientifiquem o abordado quanto ao seu direito em permanecer em silêncio (Aviso de Miranda), uma vez que tal prática somente é exigida nos interrogatórios policial e judicial.” (STJ, Quinta Turma, AgRg no HC n. 809.283/GO, Relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, julgado em 22.05.2023, DJe de 24.05.2023). Some-se a isso, a alegada ausência de advertência acerca do direito ao silêncio configura nulidade relativa, cujo reconhecimento exige demonstração efetiva de prejuízo, inexistente quando a condenação se ampara em robusto conjunto probatório, inclusive confissão judicial da ré regularmente produzida sob o crivo do contraditório e da ampla defesa.8. Na determinação da medida da pena pelo processo trifásico de dosimetria (artigos 59 e 68, ambos do Código Penal), na primeira e na segunda fase não se pode exceder os limites explicitamente previstos como moldura da pena para o tipo básico ou derivado, o que desorganizaria o processo dosimétrico e o tornaria insusceptível de compreensão, e só aí é que ocorreria a violação do princípio da legalidade e do princípio da individualização da pena. Daí a validade, coerência e correção atual da Súmula n. 231 do Superior Tribunal de Justiça.9. A causa de aumento de pena prevista no artigo 40, inciso V, da Lei Federal n. 11.343, de 23.08.2006, relativa ao tráfico interestadual, caracteriza-se pelo transporte de entorpecentes entre Estados da Federação. No caso concreto, a ré foi presa durante abordagem realizada pela Polícia Rodoviária Federal, enquanto viajava em um ônibus de transporte de passageiros, de Foz do Iguaçu, com destino final no Estado de São Paulo, fato este confirmado pela própria acusada em confissão espontânea, tanto em sede policial, quanto em juízo, o que faz incidir a causa especial de aumento de pena sempre que demonstrada a destinação interestadual da droga, sendo desnecessária a efetiva transposição de fronteiras estaduais.10. Conforme entendimento recente do Superior Tribunal de Justiça no AgRg no HC 685.184/SP, relatado pelo Ministro Ribeiro Dantas, os elementos ‘quantidade’ e ‘natureza dos entorpecentes’ podem ser utilizados tanto na fixação da pena-base quanto na terceira fase para modulação dos vetores de redução do §4º do artigo 33 da Lei Federal n. 11.343/2006, inexistindo ‘bis in idem’ desde que valorados em apenas uma das fases da dosimetria da pena.11. No julgamento do ARE 666.334/AM, sob a relatoria do Ministro Gilmar Mendes, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao analisar a matéria reconhecida como de repercussão geral, reafirmou a jurisprudência de que “as circunstâncias da natureza e da quantidade da droga apreendida devem ser consideradas apenas em uma das fases do cálculo da pena”, fixando-se o Tema n. 712/STF: Possibilidade, em caso de condenação pelo delito de tráfico de drogas, de valoração da quantidade e da natureza da droga apreendida, tanto para a fixação da pena-base quanto para a modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006.12. Verificando-se que a redução em 02 (dois) anos da pena intermediária fixada para a minorante do artigo 33, §4º, da Lei Federal n. 11.343/2006 é adequada, considerada a apreensão de aproximadamente 27,680 kg de ‘maconha’, e constitui fundamento idôneo para afastar a aplicação da fração máxima da referida causa especial de redução de pena, em conformidade com o artigo 42 da mesma lei e a jurisprudência dos Tribunais Superiores. Motivação idônea lançada no édito condenatório, não havendo que se falar em redução da pena no grau máximo de 2/3 (dois terços), restando mantida a carga penal.13. Recurso parcialmente conhecido e, nessa extensão, desprovido.