Ementa
TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. RESPONSABILIDADE PESSOAL DOS SÓCIOS. ART. 13 DA LEI Nº 8.620/1993. INCONSTITUCIONALIDADE. TEMA 13/STF. ART. 135, III, DO CTN. TEMA 334/STJ. NOMES CONSTANTES DA CDA. TEMA 103/STJ. INCLUSÃO EXPRESSAMENTE FUNDADA EM NORMA DECLARADA INCONSTITUCIONAL. FALÊNCIA. INEXISTÊNCIA DE DISSOLUÇÃO IRREGULAR. AUSÊNCIA DE ATO ESPECÍFICO COM EXCESSO DE PODERES OU INFRAÇÃO À LEI. EXCLUSÃO DOS COOBRIGADOS. SOCIEDADE EMPRESÁRIA. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. CONSTRUÇÃO CIVIL. ESCRITURAÇÃO CONTÁBIL DEFICIENTE. AFERIÇÃO INDIRETA. ART. 33, §§ 4º E 6º, DA LEI Nº 8.212/1991. CUB. REGULARIDADE. PERÍCIA JUDICIAL. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. METODOLOGIA ADMINISTRATIVA SUPERVENIENTE. RETROATIVIDADE. ART. 106 DO CTN. INAPLICABILIDADE. GRATUIDADE DA JUSTIÇA. PESSOAS NATURAIS. DEFERIMENTO. SUCUMBÊNCIA. READEQUAÇÃO. APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA.
I. CASO EM EXAME
1. Apelação interposta pela Massa Falida de Construtora Almeida Martins Alves Ltda., Rafael Martins Ferreira e Júlio César de Almeida contra sentença que julgou improcedentes os pedidos formulados em embargos à execução fiscal fundada na CDA nº 32.109.569-3, relativa a contribuições previdenciárias do período de outubro de 1995 a janeiro de 1996, constituídas mediante aferição indireta da mão de obra empregada em construção civil.
2. A execução foi ajuizada contra a sociedade e os dois coobrigados, cuja responsabilidade pessoal foi expressamente fundamentada pelo INSS no art. 13 da Lei nº 8.620/1993. Os recorrentes impugnam a responsabilidade dos sócios, a desconsideração da escrituração, a aferição indireta, os parâmetros do CUB, a perícia judicial e a não aplicação de metodologia administrativa posterior, além de requererem gratuidade da justiça e revisão da sucumbência.
II. QUESTÕES EM DISCUSSÃO
3. As questões em discussão consistem em definir: (i) se Rafael Martins Ferreira e Júlio César de Almeida podem responder pessoalmente pelo crédito previdenciário; (ii) se as deficiências da escrituração autorizavam a aferição indireta da mão de obra; (iii) se os parâmetros do CUB utilizados no lançamento foram suficientemente infirmados; (iv) se há nulidade na perícia judicial; (v) se metodologia administrativa posterior e economicamente mais favorável pode ser aplicada retroativamente; e (vi) se estão presentes os requisitos para concessão da gratuidade da justiça e readequação da sucumbência.
III. RAZÕES DE DECIDIR
4. O STF, no Tema 13 da repercussão geral, declarou inconstitucional o art. 13 da Lei nº 8.620/1993 na parte em que atribuía responsabilidade solidária pessoal aos sócios de sociedades limitadas, pela mera condição societária, por débitos perante a Seguridade Social. O STJ, no Tema 334, assentou que a responsabilidade pessoal dos sócios por débitos previdenciários depende da configuração das hipóteses previstas no art. 135, III, do CTN.
5. O exercício de poderes de administração ou de funções gerenciais, isoladamente, não demonstra excesso de poderes ou infração à lei, ao contrato social ou aos estatutos. Os atos societários comprovam atribuições dos administradores, mas não o suporte fático necessário à incidência do art. 135, III, do CTN.
6. Embora o Tema 103/STJ estabeleça, em regra, que a inclusão do nome do sócio na CDA lhe transfere o ônus de demonstrar a inexistência das circunstâncias previstas no art. 135 do CTN, a hipótese apresenta particularidade: a própria exequente declarou, desde a petição inicial da execução, que a inclusão dos coobrigados decorria do art. 13 da Lei nº 8.620/1993, norma posteriormente declarada inconstitucional.
7. A falência da sociedade não equivale, por si só, à dissolução irregular. A liquidação patrimonial realizada em processo falimentar submete-se a procedimento judicial legalmente disciplinado e somente autoriza a responsabilização dos administradores se demonstradas outras condutas enquadráveis no art. 135 do CTN.
8. Ausente prova de ato específico praticado pelos coobrigados com excesso de poderes ou infração à lei, ao contrato social ou aos estatutos, deve ser afastada sua responsabilidade pessoal. A presença, no crédito suplementar constituído por aferição indireta, de parcela correspondente às contribuições dos empregados tampouco demonstra que os coobrigados tenham efetivamente descontado contribuições dos trabalhadores e deixado de repassá-las.
9. Quanto à sociedade empresária, subsiste a validade do crédito. O art. 33, §§ 4º e 6º, da Lei nº 8.212/1991 autorizava a aferição indireta da mão de obra empregada na construção civil quando ausente prova regular e formalizada ou quando a contabilidade não registrasse o movimento real de remuneração dos segurados, faturamento ou lucro.
10. A fiscalização examinou contrato de empreitada, planta arquitetônica, folhas de pagamento, matrícula CEI, registro de empregados e guias de recolhimento. A prova pericial judicial, por sua vez, constatou a ausência de livros contábeis relevantes e omissões de lançamentos, concluindo pela incompletude da contabilidade e pela compatibilidade técnica da aferição indireta. As provas produzidas não afastaram as deficiências constatadas administrativamente.
11. O emprego do CUB e a aferição proporcional à área e ao padrão da construção encontravam fundamento no art. 33, § 4º, da Lei nº 8.212/1991. A diferença entre a área indicada no contrato de empreitada e aquela utilizada pela fiscalização não veio acompanhada de medição técnica ou memória de cálculo apta a demonstrar o crédito efetivamente devido segundo o parâmetro defendido pelos recorrentes.
12. Também não há prova técnica específica de que o bloco escolar devesse ser enquadrado como “galpão” ou obra “rústica”. Alegações genéricas à composição do CUB e estudo abstrato acerca de possível superestimação não são suficientes para desconstituir a aferição realizada no caso concreto.
13. A perícia judicial não é nula. O profissional que efetivamente atuou era contador habilitado, realizou o trabalho sob fiscalização das partes e respondeu aos quesitos, tendo o juízo de origem ratificado sua atuação. A parte apresentou assistente técnico, quesitos, impugnações e parecer divergente, sem demonstração de prejuízo concreto ao contraditório ou à ampla defesa.
14. A Ordem de Serviço nº 165/1997, embora pudesse conduzir a resultado econômico mais favorável, não se aplica retroativamente ao lançamento realizado segundo a disciplina vigente à época da fiscalização. Alteração superveniente de critério administrativo de apuração não se confunde com lei expressamente interpretativa nem com norma que deixe de considerar determinada conduta infração ou estabeleça penalidade menos severa, não incidindo as hipóteses do art. 106 do CTN.
15. A invocação de decisões proferidas em outras execuções contra a mesma sociedade não interfere na validade do crédito examinado, que deve ser apreciada de acordo com os fatos, as provas e a legislação pertinentes ao caso concreto.
16. A declaração de insuficiência econômica das pessoas naturais possui presunção relativa de veracidade, não havendo elementos concretos nos autos capazes de afastá-la. Defere-se a gratuidade da justiça a Rafael Martins Ferreira e Júlio César de Almeida, benefício que não se estende à massa falida.
17. Afastada a responsabilidade pessoal dos coobrigados, eles devem ser excluídos da condenação em honorários advocatícios imposta na origem. A verba fixada em 20% sobre o valor da causa permanece, nos mesmos parâmetros, apenas em relação à Massa Falida de Construtora Almeida Martins Alves Ltda.
IV. DISPOSITIVO
18. Apelação parcialmente provida para reconhecer a ilegitimidade de Rafael Martins Ferreira e Júlio César de Almeida para responder pessoalmente pelo crédito objeto da CDA nº 32.109.569-3, excluí-los do polo passivo da execução fiscal e afastar as constrições incidentes exclusivamente sobre seus patrimônios em decorrência do título; deferir-lhes a gratuidade da justiça; e excluí-los da condenação em honorários advocatícios. Mantida a sentença quanto à validade do crédito tributário e ao prosseguimento da cobrança em face da sociedade empresária.
Legislação relevante citada: CTN, arts. 106 e 135, III; Lei nº 8.212/1991, art. 33, §§ 4º e 6º; Lei nº 8.620/1993, art. 13; CPC, art. 99, §§ 2º, 3º e 7º.
Jurisprudência relevante citada: STF, Tema 13 da repercussão geral, RE 562.276/PR, Rel. Min. Ellen Gracie, Tribunal Pleno, julgado em 03/11/2010, DJe 10/02/2011; STJ, Tema 334, REsp 1.153.119/MG, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, Primeira Seção, julgado em 24/11/2010, DJe 02/12/2010; STJ, Tema 103; STJ, AgInt no REsp 1.436.264/SP, Rel. Min. Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em 05/06/2018, DJe 13/06/2018; STJ, REsp 1.792.310/RS, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 04/02/2020, DJe 04/09/2020.