Ementa
DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. APELAÇÃO. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. ICMS-DIFAL. LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022. TEMA 1.266 DA REPERCUSSÃO GERAL. MODULAÇÃO DE EFEITOS. EXERCÍCIO DE 2022. AÇÃO AJUIZADA ANTES DO MARCO TEMPORAL. DEPÓSITO JUDICIAL. AUSÊNCIA DE RECOLHIMENTO DEFINITIVO. FECP. FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL AUTÔNOMO. TEMA 1.305 DA REPERCUSSÃO GERAL. RETRATAÇÃO PARCIAL. APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA.
I. CASO EM EXAME
1. Apelação em mandado de segurança submetida a juízo de retratação, nos termos do art. 1.030, II, do Código de Processo Civil, após o julgamento definitivo do Tema 1.266 da repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal, em razão de possível desconformidade do acórdão que afastou a anterioridade anual e reconheceu apenas a anterioridade nonagesimal para a cobrança do ICMS-DIFAL no exercício de 2022. A impetrante, que ajuizou a ação em 13/04/2022 e apresentou documentação indicativa de depósito judicial dos valores controvertidos, pretende o reconhecimento da inexigibilidade do ICMS-DIFAL e do adicional destinado ao Fundo Estadual de Combate à Pobreza (FECP) durante todo o exercício de 2022.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
2. Há três questões em discussão: (i) definir se a impetrante se enquadra na modulação de efeitos estabelecida no item III do Tema 1.266 da repercussão geral, diante do ajuizamento do mandado de segurança antes de 29/11/2023; (ii) estabelecer se o depósito judicial dos valores relativos ao ICMS-DIFAL satisfaz, para os fins da modulação, a condição de ausência de recolhimento do tributo no exercício de 2022; e (iii) determinar se a inexigibilidade do ICMS-DIFAL decorrente da modulação alcança também o adicional destinado ao FECP.
III. RAZÕES DE DECIDIR
3. O Tema 1.266 da repercussão geral reconhece a constitucionalidade do art. 3º da Lei Complementar nº 190/2022 e submete a produção de seus efeitos à anterioridade nonagesimal, sem reconhecer, em caráter geral, a incidência da anterioridade anual.
4. O item III do Tema 1.266 estabelece, exclusivamente para o exercício de 2022, modulação em favor dos contribuintes que, cumulativamente, tenham ajuizado ação judicial questionando a cobrança até 29/11/2023 e tenham deixado de recolher o DIFAL naquele exercício.
5. O ajuizamento do mandado de segurança em 13/04/2022 satisfaz o requisito temporal da modulação, por anteceder o marco de 29/11/2023 fixado pelo Supremo Tribunal Federal.
6. A documentação já incorporada aos autos demonstra a existência de valores relativos ao DIFAL submetidos a depósito judicial vinculado ao processo, inclusive mediante registro expresso dessa circunstância na GIA-ST referente a outubro de 2022 e em documentação relativa a período subsequente, de modo que sua consideração não exige produção de prova nova nem dilação probatória.
7. O depósito judicial não equivale, para os fins específicos da modulação do Tema 1.266, ao recolhimento definitivo do tributo ao Fisco, pois os valores permanecem vinculados ao processo e sujeitos ao resultado da controvérsia, razão pela qual os montantes depositados judicialmente atendem à condição de não recolhimento prevista no precedente.
8. A modulação não alcança eventuais parcelas do DIFAL efetivamente recolhidas de forma definitiva ao Estado durante o exercício de 2022, porque o Tema 1.266 exige cumulativamente o ajuizamento tempestivo da ação e a ausência de recolhimento do tributo.
9. O acórdão recorrido, ao manter a exigibilidade do DIFAL a partir de 05/04/2022, diverge parcialmente do Tema 1.266, que assegura tratamento específico, no exercício de 2022, aos contribuintes abrangidos pela modulação, impondo-se a retratação nesse ponto.
10. O adicional destinado ao FECP possui fundamento constitucional autônomo no art. 82, § 1º, do ADCT, e sua validade e exigibilidade independem da disciplina do DIFAL estabelecida pela Lei Complementar nº 190/2022, conforme entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 1.305 da repercussão geral.
11. A inexigibilidade do ICMS-DIFAL no exercício de 2022 decorrente da modulação do Tema 1.266 não se estende ao adicional destinado ao FECP, cuja exigibilidade permanece íntegra.
IV. DISPOSITIVO E TESE
12. Juízo de retratação exercido. Apelação parcialmente provida. Segurança parcialmente concedida.
Tese de julgamento: “1. A modulação de efeitos do Tema 1.266 da repercussão geral afasta, no exercício de 2022, a exigibilidade do ICMS-DIFAL do contribuinte que tenha ajuizado ação judicial até 29/11/2023 e deixado de recolher definitivamente o tributo naquele exercício. 2. O depósito judicial dos valores controvertidos não equivale ao recolhimento definitivo do ICMS-DIFAL ao Fisco e satisfaz, quanto aos valores depositados, a condição de não recolhimento prevista no item III do Tema 1.266. 3. A modulação do Tema 1.266 não alcança parcelas do ICMS-DIFAL efetivamente recolhidas de forma definitiva ao Estado durante o exercício de 2022. 4. A inexigibilidade do ICMS-DIFAL decorrente da modulação do Tema 1.266 não se estende ao adicional destinado ao FECP, cuja exigibilidade possui fundamento constitucional autônomo”.
Dispositivos relevantes citados: CPC, arts. 373, I, 1.030, II, e 1.040, II; LC nº 190/2022, art. 3º; ADCT, art. 82, § 1º; EC nº 31/2000; EC nº 42/2003.
Jurisprudência relevante citada: STF, Tema 1.266 da repercussão geral, RE nº 1.426.271/CE; STF, Tema 1.305 da repercussão geral, RE nº 1.428.188.