Inteiro teor
PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO CEARÁ Tribunal de Justiça Comarca de Viçosa do Ceará - 2ª Vara Fórum Desembargadora Águeda Passos, Praça Destrino Carneiro Passos, s/nº, Centro, Viçosa do Ceará-CE - CEP 62.300-000 Tel. (85) 9.8111 - 1420 [whatsapp] - E-mail: [email protected] Proc. nº: 3000201-32.2023.8.06.0182 I. RELATÓRIO Trata-se de Ação de Obrigação de Fazer com Pedido de Tutela de Urgência ajuizada por JOELTO RODRIGUES DOS ANGELOS em face do Município de Viçosa do Ceará, visando à obtenção de provimento judicial que determine a sua convocação, nomeação e posse no cargo efetivo de Professor Classe B - Matemática, decorrente de aprovação no Concurso Público regido pelo Edital nº 001/2018. Alega o autor que prestou o concurso público aberto pelo Edital nº 001/2018 para o cargo de Professor de Matemática, obtendo a aprovação na 89ª posição. Aduz que o edital ofertou 24 vagas para ampla concorrência e que, no decorrer do prazo de validade do concurso, o ente municipal convocou cerca de 66 candidatos. Informa que, a despeito de sua classificação em cadastro de reserva, a Administração Pública Municipal promoveu a concessão sistemática de "carga horária suplementar" a professores efetivos mediante portarias da Secretaria de Educação (Portarias SEDUC nº 201/2023 a 218/2023), conduta que caracterizaria preterição arbitrária e imotivada, convertendo sua expectativa de direito em direito subjetivo à nomeação. Em despacho de ID 71957637 foi deferido o benefício da gratuidade da justiça e dispensado a realização de audiência de conciliação e ordenado a citação da edilidade. Em sede de Contestação (ID 78268724) o Município requerido requereu em síntese: a) o exaurimento do prazo de validade do certame público regido pelo Edital nº 001/2018, expirado em 04 de abril de 2023; b) a ausência de direito subjetivo do autor à nomeação, por ter sido aprovado fora do número de vagas previsto no edital (cadastro de reserva); c) a plena legalidade da atribuição de carga horária suplementar aos professores da rede pública municipal, assinalando que a ampliação temporária de jornada visa a suprir carências transitórias e substituições pontuais, constituindo ato discricionário que não se confunde com a criação ou vacância de cargos efetivos; d) a impossibilidade de ingerência do Poder Judiciário no mérito administrativo sem a comprovação cabal de preterição arbitrária. No mérito, requereu a improcedência total dos pedidos formulado Em decisão interlocutória este Juízo indeferiu o pedido de tutela de urgência, considerando que o autor fora aprovado em colocação distante das vagas editalícias e que não restara demonstrada a probabilidade do direito quanto à alegada preterição indevida, vide de ID 85848985. A parte autora apresentou Réplica reiterando os argumentos da inicial e reforçando que a demanda por horas suplementares evidenciaria a necessidade permanente de novos professores, vide ID 87622523. Despacho de ID 105504479 foi determinada a intimação das partes para especificarem as provas que desejavam produzir, tendo o promovente se manifestado no ID 107001388, declarando não possuir outras provas a produzir e requerendo o julgamento antecipado do mérito. O promovido deixou transcorrer in albis o prazo facultado. É o relatório. Passo a fundamentar e decidir. II. FUNDAMENTAÇÃO O feito comporta o julgamento antecipado do mérito, nos termos do art. 355, inciso I, do CPC, uma vez que a matéria controvertida detém natureza predominantemente jurídica e os fatos alegados encontram-se satisfatoriamente instruídos pela prova documental acostada aos autos, mostrando-se desnecessária a dilação probatória. Ausentes preliminares pendentes de apreciação ou nulidades processuais a sanar, declaro hígida a relação processual e passo ao exame do mérito da pretensão deduzida. A controvérsia central do presente litígio reside em verificar se a aprovação do promovente em cadastro de reserva (89ª colocação para o cargo de Professor Classe B - Matemática, cujo Edital nº 001/2018 previa 24 vagas iniciais) convolou-se em direito subjetivo à nomeação em virtude da concessão de carga horária suplementar a professores efetivos promovida pelo município réu durante o período de validade do concurso público. O julgamento da causa submete-se estritamente à regra de distribuição do ônus da prova esculpida no art. 373, inciso I, do CPC, cabendo ao autor demonstrar de modo estreme de dúvidas os fatos constitutivos de seu alegado direito. A matéria concernente ao direito à nomeação de candidatos aprovados fora do número de vagas ofertadas no edital restou pacificada pelo Egrégio Supremo Tribunal Federal por ocasião do julgamento do Recurso Extraordinário nº 837.311/PI, submetido à sistemática da Repercussão Geral (Tema 784), oportunidade em que restou fixada a seguinte tese jurídica objetiva: "O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato." Depreende-se do preceito firmado pela Corte Suprema que a aprovação em concurso público em colocação correspondente ao cadastro de reserva outorga ao candidato mera expectativa de direito à nomeação. Para que essa expetativa se transforme em direito público subjetivo, incumbe ao requerente comprovar de forma cabal e cumulativa: a) a existência de cargos efetivos vagos no quadro de pessoal em quantitativo suficiente para alcançar a sua posição de classificação; b) a manifestação arbitrária e imotivada da Administração Pública que revele a inequívoca e premente necessidade de provimento permanente de tais vagas. Analisando detidamente o suporte probatório carreado aos autos, constata-se que o pleito autoral não reúne condições de prosperar. Conforme se depreende do Edital nº 001/2018, foram ofertadas 24 vagas de provimento imediato para o cargo de Professor de Matemática. O autor obteve a 89ª posição na classificação geral. O próprio promovente admite que o Ente Municipal convocou aproximadamente 66 candidatos ao longo da vigência do certame, o que demonstra que a Administração extrapolou o número originário de vagas para contemplar dezenas de aprovados do cadastro de reserva. Assim, embora tais nomeações alcançarem até a 66ª posição, remanescendo o autor na 89ª colocação, ou seja, distante de ser atingido pela ordem cronológica de convocação. O argumento nuclear expendido pelo requerente para fundamentar a tese de preterição reside na edição das Portarias SEDUC nº 201/2023 a 218/2023, por meio das quais o Município de Viçosa do Ceará concedeu "carga horária suplementar" a professores efetivos pertencentes ao quadro permanente. Contudo, ao contrário do sustentado na peça inaugural, a atribuição de carga horária suplementar (dobra de jornada ou suplementação de aulas) a servidores já titulares de cargo efetivo constitui instrumento legítimo e ordinário de gestão administrativa e organização do ensino público. A suplementação de jornada destina-se a suprir necessidades temporárias de regência de classe, decorrentes de licenças, afastamentos legais, ajustamentos de grade curricular ou vacâncias transitórias, sem que isso implique a criação de novos cargos efetivos na estrutura funcional do Município. A concessão de horas suplementares a docentes do quadro permanente não se equipara à contratação temporária precária de terceiros estranhos aos quadros da Administração e, tampouco, à criação de vagas efetivas não providas. Por se tratar de mera readequação da carga horária de servidores estatutários já submetidos ao regime funcional próprio, o ato insere-se no âmbito da conveniência e oportunidade do Poder Executivo local, não traduzindo burla à regra do concurso público do art. 37, II, da Constituição Federal. Acrescente-se que o autor não produziu nenhum elemento probatório capaz de demonstrar a existência de cargos efetivos vagos criados por lei em quantidade suficiente para atingir a sua 89ª posição. A simples demonstração de que a rede municipal de ensino demanda certo volume de horas de aula suplementares não equivale à comprovação da existência de cargo público vago de provimento efetivo desocupado. A jurisprudência do Sodalício Cearense alinha-se rigorosamente ao entendimento de que a distribuição de carga horária suplementar ou a realização de contratações temporárias voltadas a atender demandas transitórias não induzem presunção de preterição arbitrária nem geram o direito à nomeação do candidato aprovado em cadastro de reserva, consoante retratam os seguintes julgados: APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO. APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. PRETERIÇÃO ARBITRÁRIA E IMOTIVADA. NÃO COMPROVAÇÃO. PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME NÃO EXPIRADO. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. INOCORRÊNCIA. PRECEDENTES DO STF, STJ E DESTA CORTE ESTADUAL. RECURSOS CONHECIDOS E PROVIDO. 1. Cuida-se de Remessa Necessária e Apelação Cível interposta pelo Município de Pacajus, visando reformar sentença de págs. 175/185, proferida pelo juízo da 1º Vara Única da Comarca de Pacajus/CE, que, em sede de Mandado de Segurança, concedeu a ordem para determinar que o Prefeito Municipal de Pacajus nomeie Francisco Antônio de Araújo e Maria Nayane de Araújo para o cargo de professor de educação básica, classe II, linguagens e códigos.; 2. A Corte Suprema, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 598.099/MS, da Relatoria do Ministro Gilmar Mendes, reconhecendo, inclusive, a repercussão geral da matéria, passou a sufragar o posicionamento segundo o qual o candidato somente tem direito subjetivo à nomeação e posse porventura aprovado dentro do número de vagas previsto no edital; 3. Conforme jurisprudência do STJ, o simples fato de ter havido contratações temporárias não implica concluir, presumidamente, pela ocorrência de preterição, uma vez que, a priori, a celebração de contratos temporários visa ao atendimento de excepcional interesse público, nos moldes preconizados no art. 37, IX, da CF/88; 4. Com efeito, os impetrantes albergam seu direito de nomeação unicamente no fato de terem sido convocados servidores temporários, o que não implica a disponibilidade de vagas para servidores efetivos. Ou seja, o reconhecimento de eventual nulidade dos pactos não teria o condão de gerar automaticamente vagas para servidores efetivos, considerando-se, como dito, que a contratação temporária atende necessidades transitórias da Administração e o concurso público visa ao preenchimento de demandas permanentes, tratando-se, portanto, de institutos distintos, não se caracterizando, pois, a aduzida preterição. 5. Conclui-se, destarte, na situação em apreço, os documentos apresentados não permitem afirmar, com segurança, que a Administração Pública local valeu-se de contratos temporários para suprir necessidade que, regularmente, deveria ter sido atendida com a nomeação dos candidatos aprovados em concurso público. Dessa forma, não foi demonstrado o direito líquido e certo; 6. Apelação Cível e Remessa Necessária conhecidas e providas. ACÓRDÃO: Vistos, relatados e discutidos estes autos, acorda a 2ª Câmara Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, por unanimidade, em conhecer do recurso e do reexame, para lhes dar provimento, nos termos do voto da Relatora. Fortaleza, dia e hora registrados no sistema. Presidente do Órgão Julgador DESEMBARGADORA MARIA IRANEIDE MOURA SILVA Relatora (TJ-CE - Apelação: 00137063220168060136 Pacajus, Relator: MARIA IRANEIDE MOURA SILVA, Data de Julgamento: 08/02/2023, 2ª Câmara Direito Público, Data de Publicação: 08/02/2023) [grifei]. RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO. DIREITO ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. AÇÃO ORDINÁRIA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATA APROVADA EM CADASTRO DE RESERVA. INEXISTÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. NÃO COMPROVAÇÃO QUANTO À EXISTÊNCIA DE VAGAS OU OCORRÊNCIA DE CONTRATAÇÕES IRREGULARES PARA O MESMO CARGO. RECURSO VOLUNTÁRIO E REMESSA NECESSÁRIA CONHECIDOS E PROVIDOS. 1.(...)3. O Supremo Tribunal Federal já assentou entendimento de que o candidato aprovado em concurso público para formação de cadastro reserva ou na lista de classificáveis, como o caso dos impetrantes, é mero detentor de expectativa de direito à nomeação. Ato contínuo, aplicando a tese em sede de Repercussão Geral definida no RE 837.311, Min. LUIZ FUX, em 9/12/2015, o STF flexibilizou esse entendimento, no sentido de que o simples surgimento de novas vagas no decorrer do prazo de validade do concurso público, por si só, não gera direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em cadastro de reserva, contudo, a sua preterição de forma arbitrária e imotivada, demonstrada cabalmente, autoriza a sua convocação e nomeação. 4. No caso dos autos, os documentos acostados pelos apelantes não são suficientes para comprovar a preterição arbitrária exigida. Destaca-se, nesse contexto, que o argumento de que a administração teria convocado servidores temporários enquanto existem candidatos concursados aguardando nomeação, por si só, não é suficiente para gerar o direito à nomeação, sendo necessária a comprovação de nulidade das contratações temporárias, o que não ocorreu no caso concreto 5. Portanto, tendo sido aprovada para formação de cadastro de reserva do concurso público em referência (Edital nº 001/2013), não há de se falar em direito subjetivo à convocação, nomeação e posse em razão de aprovação, uma vez que não houve, conforme demonstrado, a comprovação cumulativa dos dois pressupostos exigidos, quais sejam, a existência de cargo efetivo vago e a demonstração de contratação precária para as mesmas funções ofertadas no concurso.(…) (TJ-CE - APL: 00037029220178060105 CE 0003702-92.2017.8.06.0105, Relator: PAULO FRANCISCO BANHOS PONTE, Data de Julgamento: 29/11/2021, 1ª Câmara Direito Público, Data de Publicação: 30/11/2021)[grifei]. Nesse diapasão, rebatendo os fundamentos defensivos da contestação e sopesando-os com a tese autoral, conclui-se que o Município réu atuou dentro dos limites da legalidade e da discricionariedade administrativa. Não havendo demonstração de preterição na ordem classificatória, tampouco prova da existência de cargos vagos efetivos não preenchidos que alcancem a 89ª classificação do promovente, subsiste inalterada a sua mera expectativa de direito, impondo-se a improcedência do pedido vestibular. III. DISPOSITIVO Ante o exposto e por tudo mais que dos autos consta, JULGO IMPROCEDENTES os pedidos formulados na inicial, extinguindo o processo com análise do mérito, nos termos do art. 487, inc. I (primeiro), do CPC. Em razão da sucumbência, condeno a parte autora ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios em favor do procurador do Ente Municipal, os quais fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa, com esteio no art. 85, § 2º, do CPC. Entretanto, por ser a parte autora beneficiária da gratuidade da justiça, suspendo a exigibilidade de tais verbas sucumbenciais pelo prazo de 5 (cinco) anos, nos termos do art. 98, § 3º, do CPC, findo o qual a obrigação restar-se-á extinta, salvo se o credor demonstrar modificação na situação econômica do devedor. Após o trânsito em julgado e cumpridas as formalidades legais, arquivem-se os autos com as baixas de estilo. Publique-se. Registre-se. Intimem-se. Viçosa do Ceará, data da assinatura eletrônica. Moisés Brisamar Freire - Juiz de Direito [Assinado por certificação digital]
