Ementa
APELAÇÃO. CONSTITUCIONAL E PROCESSO CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. FORNECIMENTO DE ALIMENTAÇÃO ENTERAL. PLEITO AUTORAL JULGADO PROCEDENTE NA ORIGEM. SAÚDE. DEVER DO PODER PÚBLICO. INTELIGÊNCIA DOS ARTS. 6º E 196 CF/88. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DOS ENTES DA FEDERAÇÃO. ART. 23, INCISO II, DA CF/88. TEMA Nº 793 DO STF. DESNECESSIDADE DE LITISCONSÓRCIO PASSIVO. INAPLICABILIDADE DA TEORIA DA RESERVA DO POSSÍVEL. INAPLICABILIDADE DO TEMA 106/STJ. IMPRESCINDIBILIDADE DAS MARCAS ESPECIFICADAS NA EXORDIAL. NÃO DEMONSTRADO. PRECEDENTES DO TJCE. REVISÃO DO VALOR DA ASTREINTE APLICADA. APELAÇÃO CONHECIDA E PARCIALMENTE PROVIDA. I. Caso em exame: 1. A controvérsia consiste em averiguar a higidez da sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Cível da Comarca de Itapajé, que julgou procedente Ação Civil Pública (ACP), condenando o Município de Itapajé ao fornecimento mensal de 30 (trinta) latas de 400g (quatrocentos gramas) de suplementação alimentar, marcas Fortini Plus ou Pediasure, postuladas na exordial, bem como condicionando o fornecimento à apresentação de relatório e receituário médico a cada semestre. Na oportunidade, fixou o montante de R$ 1.000,00 (um mil reais) por dia de descumprimento da ordem judicial como astreinte. II. Questões a decidir: 2. As questões abrangidas em discussão para dirimir o apelatório basicamente consistem: 2.1) possível estabelecimento de litisconsórcio passivo necessário com a União e o Estado do Ceará à luz do Tema 793/STF-RG; 2.2) quanto ao mérito, se é necessário comprovar os requisitos do Tema 106/STJ; 2.3) obrigatoriedade de fornecer insumos e alimentação enteral de marca específica, quando não demonstrada sua imprescindibilidade; 2.4) aplicação da cláusula da reserva do possível na tutela da saúde; 2.5) decréscimo do valor fixado como astreinte. III. Razões de decidir: 3. Dispõe os arts. 6 e 196 da CF/88 que a saúde é direito de todos e dever do Estado, que deverá garanti-la mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco à doença e outros agravos. 4. No caso dos autos, o Parquet estadual, agindo como substituto processual de menor diagnosticado com Encefalopatia Hipóxico-isquêmica (CID10 - P91.6), ajuizou ACP para pleitear o fornecimento mensal de alimentação enteral das marcas Fortini Plus ou Pediasure, 30 (trinta) latas de 400g (quatrocentos gramas). 5. A preliminar de formação de litisconsórcio passivo necessário, sob pena de extinção do feito sem solução de mérito, não prospera. Consoante firmada a tese no Tema 793 do STF, a responsabilidade pelo fornecimento de ações e serviços de saúde é solidária entre todos os entes federativos (União, Estados e Municípios). Desse modo, a parte autora pode demandar contra qualquer um deles, isoladamente ou em conjunto, cabendo ao Judiciário, em caso de condenação, direcionar o cumprimento conforme as regras de repartição de competências e determinar o ressarcimento interno. 6. A documentação trazida aos autos, em especial o Formulário para Avaliação de Solicitação de nutrição enteral, Receituário e Atestado médico (ID 36198585 a 36198589), são suficientes, para, no caso concreto, demonstrar a necessidade do suplemento alimentar requerido judicialmente, como forma de tratamento das comorbidades associadas ao quadro que lhe acomete. Dessa forma, impende afastar a incidência dos requisitos do Tema 106/STJ, uma vez que ele foi estabelecido apenas para dirimir casos sobre o fornecimento de remédios não incorporados, antes de ser superado, em Setembro/2024, pelos precedentes vinculantes dos Temas 6 e 1234/STF-RG, cristalizados nas Súmulas Vinculantes 60 e 61. 7. Considerando que o direito à saúde não constitui uma faculdade do Poder Público, mas um dever inconteste, óbices administrativos são inoponíveis ao direito em discussão, não havendo que se falar em ofensa aos princípios da reserva do possível, da isonomia e da separação dos poderes. A cláusula da Reserva do Possível não pode ser arguida a ponto de atingir o mínimo existencial e a dignidade da pessoa humana. 8. Pontua-se que não se vislumbra dos documentos acostados qualquer indicação médica que justifique a imprescindibilidade das marcas específicas pleiteadas ou que indique a ineficácia no uso de outra suplementação nutricional. Logo, demonstra-se cabível a substituição do suplemento das marcas especificadas por outro de mesma composição, mesmo desempenho nutricional e outro critério técnico, desde que de mesma eficácia e que atenda às necessidades do paciente, devendo, nesse ponto, a decisão de primeira instância ser reformada. Precedentes do TJCE nesse sentido. 9. As astreintes constituem técnica de coerção indireta, de natureza instrumental, voltada a compelir o devedor ao adimplemento, não se confundindo com indenização, nem com vantagem patrimonial autônoma. O art. 537, §1º, do CPC autoriza a modificação da multa, inclusive sua exclusão, de ofício ou a requerimento, quando insuficiente/excessiva, ou diante de cumprimento superveniente, não havendo preclusão, nem formação de coisa julgada sobre a cominação (Tema 706/STJ). Compulsando os autos, é notório que o apelante já deu causa ao pagamento de aproximadamente R$ 150.000,00 (cento e cinquenta mil reais) por atraso na ordem de fornecimento da fórmula alimentar, consoante informações no ID 36198630. A sentença estabeleceu o valor diário de R$ 1.000,00 (um mil reais), todavia não previu um teto máximo para o saldo montante. Faz-se necessário, outrossim, reformar a decisão do Juízo a quo em relação à multa cominatória, com o intuito de preservar a proporcionalidade. A jurisprudência deste Egrégio respalda estabelecer o teto máximo do saldo em R$ 10.000,00 (dez mil reais), caso ocorra desídia municipal no cumprimento da sentença. 10. Apelação do Município de Itapajé conhecida e parcialmente provida. Sentença parcialmente modificada quanto ao valor máximo do montante total da multa cominatória e quanto à desnecessidade de fornecimento de marca específica de suplemento alimentar.