Ementa
HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. CRIME TRIBUTÁRIO. SONEGAÇÃO FISCAL. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. TEMA 990 DA REPERCUSSÃO GERAL. PROSSEGUIMENTO DO FEITO. PENA-BASE. CAUSA DE AUMENTO (ART. 12, I, DA LEI N. 8.137/90). GRAVE DANO À COLETIVIDADE. CONTINUIDADE DELITIVA (ART. 71 DO CÓDIGO PENAL - CP). FRAÇÃO DE 2/3. WRIT NÃO CONHECIDO, MAS CONCEDIDA A ORDEM, DE OFÍCIO, PARA AFASTAR A VALORAÇÃO NEGATIVA DA CONDUTA SOCIAL, EM RELAÇÃO AO PACIENTE, MANOEL.
1. Em consonância com a orientação jurisprudencial da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal - STF, esta Corte não admite habeas corpus substitutivo de recurso próprio, sem prejuízo da concessão da ordem, de ofício, se existir flagrante ilegalidade na liberdade de locomoção do paciente.
2. O presente habeas corpus foi julgado em 8/9/2015, ocasião em que a ordem foi concedida, de ofício, para anular a ação penal desde o início, sob o fundamento de que as informações bancárias obtidas pela autoridade fazendária, com base no art. 6º da LC n. 105/2001, não podem ser utilizadas "para fins de investigação e deflagração penal" (fl. 254). Inconformado, o Ministério Público Federal interpôs recurso extraordinário, o qual foi sobrestado até o julgamento da matéria em repercussão geral, o que ocorreu em 4/12/2019. O feito, então, foi remetido a esta eg. Quinta Turma para juízo de retratação.
3. No referido julgamento pelo STF, referente ao TEMA 990 da repercussão geral, foi fixada a tese de que é "constitucional o compartilhamento dos relatórios de inteligência financeira da UIF e da íntegra do procedimento fiscalizatório da Receita Federal do Brasil, que define o lançamento do tributo, com os órgãos de persecução penal para fins criminais, sem a obrigatoriedade de prévia autorização judicial, devendo ser resguardado o sigilo das informações em procedimentos formalmente instaurados e sujeitos a posterior controle jurisdicional". Assim, em juízo de retratação, verifica-se que o acórdão proferido por esta Corte em 8/9/2015, o qual concedeu a ordem, de ofício, para anular a ação penal desde o início, sob o fundamento de que as informações bancárias obtidas pela autoridade fazendária, com base no art. 6º da LC n. 105/2001, não podem ser utilizadas "para fins de investigação e deflagração penal" (fl. 254), está contrário à tese firmada pelo STF, motivo pelo qual afasta-se a referida nulidade e prossegue-se na análise do writ.
4. É consabido que, na primeira fase da dosimetria da pena, o julgador, fazendo uso de sua discricionariedade juridicamente vinculada, deve considerar as particularidades do caso concreto, à luz do art. 59 do Código Penal e do princípio da proporcionalidade. A esta Corte, cabe apenas o controle da legalidade dos critérios adotados, bem como à correção de frações discrepantes. No caso, o juízo de primeiro grau aumentou a pena-base de MANOEL em razão da valoração negativa de 3 circunstâncias judiciais - culpabilidade, conduta social e motivos do crime. Em apelação, o Tribunal a quo afastou a última delas. No que diz respeito à culpabilidade, a fundamentação apresentada na origem mostra-se idônea, baseada em elementos concretos, cuja avaliação está situada no campo da discricionariedade do julgador. Sendo assim, não é possível, sobretudo em habeas corpus, desconsiderar a valoração negativa dessa circunstância judicial. Quanto à conduta social, razão assiste ao impetrante, uma vez que processos em andamento (Súmula n. 444 do STJ) ou condenações transitadas em julgado não são elementos idôneos na valoração negativa dessa circunstância judicial (cf.: HC 388.005/PE, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, DJe 1º/7/2019).
5. Na terceira fase, mostra-se cabível a incidência da majorante do art. 12, I, da Lei n. 8.137/90 (grave dano à coletividade), uma vez que as "condutas analisadas geraram um prejuízo de R$ 3.187.385,79 (três milhões, cento e oitenta e sete mil, trezentos e oitenta e cinco reais e setenta e nove centavos), que, acrescido de juros de mora e multa, alcança o total de R$ 10.542.577,79 (dez milhões, quinhentos e quarenta e dois mil, quinhentos e setenta e sete reais e setenta e nove centavos)".
6. No que se refere à continuidade delitiva, asseverou o Tribunal a quo que a fração de 2/3 está devidamente justificada, "em face das diversas condutas delitivas evidenciadas, que redundaram na sonegação de vários tributos - IRPJ (03, 06, 09 e 12/1999; 03, 06,09 e 12/2000; 03, 06 e 09/2001), CSLL (02/1999 a 09/2001), COFINS (02/1999 a 07/2001) e PIS (02/1999 a 07/2001)". O acórdão está em consonância com a jurisprudência desta Corte no sentido de que, "em se tratando de majoração de pena referente à continuidade delitiva, aplica-se a fração de aumento de 1/6 pela prática de 2 infrações; 1/5 para 3 infrações; 1/4 para 4 infrações; 1/3 para 5 infrações; 1/2 para 6 infrações e 2/3 para 7 ou mais infrações" (AgRg no REsp n. 1.442.329/PE, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 6/8/2019, DJe 13/8/2019).
7. Habeas corpus não conhecido, mas concedida a ordem, de ofício, para afastar a valoração negativa do vetor conduta social, quanto ao paciente, MANOEL.