Inteiro teor
PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO PARÁ COMARCA DA CAPITAL GABINETE DA 3ª VARA DO JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL DE BELÉM Autos nº: 0814495-05.2026.8.14.0401 DECISÃO Trata-se de pedido formulado pelo Ministério Público do Estado do Pará objetivando a declaração de incompetência deste Juizado e a consequente redistribuição do presente feito à Vara das Garantias da Região Metropolitana de Belém, conforme especificado na manifestação constante do DOC ID 187491670. Passo a decidir: Compulsando os autos, verifico que o delito contra a honra imputado ao autor do fato caracteriza o crime de racismo tipificado no artigo 2º-A da Lei nº7.716/89. Vale destacar que, antes da edição da Lei n. 14.532/23, com entrada em vigor em 11 de janeiro de 2023, o ordenamento jurídico pátrio trazia no §3º do art. 140 do CP circunstância qualificadora do crime de injúria consistente na utilização pelo autor da ofensa de elementos referentes à raça, havendo distinção entre os delitos de injúria qualificada e de racismo. Todavia, tal distinção restou superada com o advento do novel dispositivo legal acima mencionado que passou a tipificar como racismo as condutas anteriormente consideradas como injúria racial. Assim sendo, considerando que os fatos em análise foram praticados posteriormente à supracitada lei ordinária, conclui-se, com base no entendimento do Supremo Tribunal Federal nos julgados abaixo transcritos, que a conduta de ofender a vítima mediante a utilização de elementos homofóbicos atrai a incidência do art. 2º-A da Lei n. 7.716/89, ao qual é cominada pena máxima in abstrato superior àquela estabelecida como o limite definidor de competência dos Juizados Especiais Criminais, o que é o caso dos presentes autos. Com efeito, consoante declarações da vítima no procedimento policial, o autor do fato a teria injuriado, chamando-lhe de “SAPATÃO SAFADA”, o que demonstraria conduta homofóbica consistente em aversão odiosa do autor do fato à orientação sexual ou à identidade de gênero, encontrando adequação típica à norma incriminadora supracitada por traduzir expressão de racismo, compreendido este em sua dimensão social. Nesse sentido, as seguintes decisões do Supremo Tribunal Federal que devem ser observadas no presente caso: Trata-se de reclamação com pedido liminar proposta por Eduardo José Ferreira Senna, para garantir a observância da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento conjunto da ADO 26/DF, de relatoria do Ministro Celso de Mello, e do MI 4.733/DF, de relatoria do Ministro Edson Fachin. O reclamante narra que, em 19/12/2019, enquanto passeava com seus cachorros no interior do condomínio, "o suposto autor do fato (SAF), que estava no condomínio realizando uma mudança, passou com as rodas do carrinho sobre as patas dos cachorros" (págs. 2 da petição inicial). Diz que "interpelou o Sr. Wellington (SAF) sobre a atitude, solicitando-o mais atenção, pois poderia ter ocorrido algo pior", todavia "o [Sr. Wellington] iniciou um processo de desqualificação e xingamentos homofóbicos: “SEU VIADINHO, SEU MARIQUINHA, VEM FAZER NA MÃO COMIGO." (pág. 3 da petição inicial). Em razão desses fatos, "todos foram encaminhados à 9ª Delegacia de Polícia Judiciária do Estado do Rio de Janeiro, oportunidade em que foi registrado o Termo Circunstanciado nº. 009-09100/2019 (DOC. 03) dos fatos praticados por Wellington Lemos Guedes" (pág. 14 da petição inicial). Anota, na sequência, que, "a partir dos fatos relatados em sede policial, a autoridade policial adequou a conduta de Wellington aos tipos penais dos artigos 129 e 140 do CP" (pág. 15 da petição inicial). Entende, no entanto, que "a adequação típica da conduta do suposto autor do fato ao crime de injúria simples (artigo 140, caput, CP) apresenta-se equivocada", pois "o fato praticado por Wellington possui uma circunstância que qualifica o crime de injúria, fazendo com que ele seja investigado e processado pelo tipo derivado previsto no artigo 140, § 3º, do CP, intitulado doutrinariamente de injúria qualificada pelo preconceito" (pág. 16 da petição inicial). Isso porque o Supremo Tribunal Federal, no julgamento conjunto da ADO 26/DF e do MI 4.733/DF, "reconheceu a mora do Congresso Nacional para incriminar atos atentatórios a direitos fundamentais dos integrantes da comunidade LGBT e decidiu, por maioria, pelo enquadramento da homofobia e da transfobia como tipo penal definido na Lei do Racismo (Lei 7.716/1989), até que o Congresso Nacional edite lei sobre a matéria" (pág. 16 da petição inicial). Aduz que, "excluir do âmbito de proteção da norma incriminadora do artigo 140, § 3º, do CP, os atos atentatórios à dignidade humana das pessoas que sofrem ofensa a sua honra subjetiva em razão da orientação sexual adotada, viola o princípio constitucional da proporcionalidade, em sua vertente da vedação da proteção deficiente" (pág. 19 da petição inicial). Registra, nesse contexto, que "o preceito secundário do tipo penal do artigo 140, § 3º, do CP estabelece uma pena de reclusão de 1 (um) a 3 (três) anos e multa", razão pela qual "o crime de injúria qualificada pelo preconceito em razão da orientação sexual da vítima extrapola o limite quantitativo de pena máxima exigido, qual seja, de 2 (dois) anos", previsto no art. 61 da Lei 9.099/1995 (pág. 21 da petição inicial). Daí porque defende que "[...] o Juízo do 1º Juizado Especial Criminal da Comarca da Capital do TJRJ (Botafogo), ao indeferir o requerimento do Reclamante consistente no reconhecimento da adequação típica da conduta do suposto autor do fato ao tipo derivado do artigo 140, § 3º, do CP, [...] afrontou a autoridade da sua decisão proferida em sede de controle concentrado de constitucionalidade" (pág. 22 da petição inicial). Ao final, fórmula os seguintes requerimentos: "a. Liminarmente, seja deferido o pedido para o processamento e julgamento do processo em uma das Varas Criminais da Comarca da Capital do Estado do Rio de Janeiro, haja vista a presença do fumus boni iuris e do periculum in mora; [...] d. No mérito, seja confirmada a decisão liminar para garantir a autoridade das decisões deste E. STF, por meio: d.1. Da cassação da r. decisão do Juízo do 1º Juizado Especial Criminal que indeferiu o requerimento do Reclamante consistente no reconhecimento da prática do delito previsto no art. 140, § 3º, do CP, em virtude da sua orientação sexual; e d.2. Do declínio de competência do 1º Juizado Especial Criminal da Capital do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro para a Vara Criminal competente para processar e julgar o suposto autor dos fatos" (págs. 26-27 da petição inicial; grifos no original). Deferi a liminar apenas para suspender o andamento do Procedimento Criminal em trâmite no 1º Juizado Especial Criminal da Capital/RJ, solicitei informações à autoridade reclamada e determinei, na sequência, que fosse ouvida a Procuradoria-Geral da República (doc. eletrônico 15). O Juízo reclamado prestou esclarecimentos por meio do Ofício/Gabinete 2/2020 (doc. eletrônico 18). O Ministério Público Federal, em parecer da lavra da Subprocuradora-Geral da República Cláudia Sampaio Marques, manifestou-se pela procedência da reclamação (doc. eletrônico 19). É o relatório. Decido. Bem examinados os autos, tenho que é caso de parcial procedência da reclamação. Registro, inicialmente, que, no julgamento conjunto da ADO 26/DF e do MI 4.733/DF, o Plenário do STF decidiu a matéria em exame e proferiu a seguinte tese: "1. Até que sobrevenha lei emanada do Congresso Nacional destinada a implementar os mandados de criminalização definidos nos incisos XLI e XLII do art. 5º da Constituição da República, as condutas homofóbicas e transfóbicas, reais ou supostas, que envolvem aversão odiosa à orientação sexual ou à identidade de gênero de alguém, por traduzirem expressões de racismo, compreendido este em sua dimensão social, ajustam-se, por identidade de razão e mediante adequação típica, aos preceitos primários de incriminação definidos na Lei nº 7.716, de 08/01/1989, constituindo, também, na hipótese de homicídio doloso, circunstância que o qualifica, por configurar motivo torpe ( Código Penal, art. 121, § 2º, I, in fine); 2. A repressão penal à prática da homotransfobia não alcança nem restringe ou limita o exercício da liberdade religiosa, qualquer que seja a denominação confessional professada, a cujos fiéis e ministros (sacerdotes, pastores, rabinos, mulás ou clérigos muçulmanos e líderes ou celebrantes das religiões afro-brasileiras, entre outros) é assegurado o direito de pregar e de divulgar, livremente, pela palavra, pela imagem ou por qualquer outro meio, o seu pensamento e de externar suas convicções de acordo com o que se contiver em seus livros e códigos sagrados, bem assim o de ensinar segundo sua orientação doutrinária e/ou teológica, podendo buscar e conquistar prosélitos e praticar os atos de culto e respectiva liturgia, independentemente do espaço, público ou privado, de sua atuação individual ou coletiva, desde que tais manifestações não configurem discurso de ódio, assim entendidas aquelas exteriorizações que incitem a discriminação, a hostilidade ou a violência contra pessoas em razão de sua orientação sexual ou de sua identidade de gênero; 3. O conceito de racismo, compreendido em sua dimensão social, projeta-se para além de aspectos estritamente biológicos ou fenotípicos, pois resulta, enquanto manifestação de poder, de uma construção de índole histórico-cultural motivada pelo objetivo de justificar a desigualdade e destinada ao controle ideológico, à dominação política, à subjugação social e à negação da alteridade, da dignidade e da humanidade daqueles que, por integrarem grupo vulnerável (LGBTI+) e por não pertencerem ao estamento que detém posição de hegemonia em uma dada estrutura social, são considerados estranhos e diferentes, degradados à condição de marginais do ordenamento jurídico, expostos, em consequência de odiosa inferiorização e de perversa estigmatização, a uma injusta e lesiva situação de exclusão do sistema geral de proteção do direito, vencido o Ministro Marco Aurélio, que não subscreveu a tese proposta. Não participaram, justificadamente, da fixação da tese, os Ministros Roberto Barroso e Alexandre de Moraes. Plenário, 13.06.2019" (grifei). Ao proferir parecer sobre o pedido de declínio da competência a uma das Vara Criminais competente, formulado pela defesa, o Promotor de Justiça oficiante entendeu que: "A ADO nº 26 e o MI nº 4.733, estritamente incluíram a homofobia na tipificação dos crimes iá previstos na vetusta Lei 7.716/1989, também conhecida como Lei Caó, que cuidava apenas de racismo, sendo silente a Corte Pretória acerca do § 3º do art. 140 do CP, diploma diverso. Assim, e sendo vedado, como cediço, a analogia em in malam partem em direito penal, não se aplica a qualificadora do art. 140, § 3º, do CP aos crimes de injúria que utilizem elementos referentes à orientação sexual. Face o exposto, requer o Ministério Público o indeferimento de fls. 25/44, reiterando o Parquet fl. 24" (pág. 22 do doc. eletrônico 8). A decisão reclamada, por sua vez, acolheu o parecer Ministerial e indeferiu o requerimento, da seguinte forma: "Fls. 25/44 - Acolho a promoção ministerial e indefiro o pedido de declínio. Aguarde-se a audiência designada" (pág. 23 do doc. eletrônico 8). Com efeito, é possível verificar que há plausibilidade do direito perseguido. Conforme decidiu esta Suprema Corte nas ações invocadas como paradigmas, "as condutas homofóbicas e transfóbicas, reais ou supostas, que envolvem aversão odiosa à orientação sexual ou à identidade de gênero de alguém, por traduzirem expressões de racismo, compreendido este em sua dimensão social, ajustam-se, por identidade de razão e mediante adequação típica, aos preceitos primários de incriminação definidos na Lei nº 7.716, de 08/01/1989, constituindo, também, na hipótese de homicídio doloso, circunstância que o qualifica, por configurar motivo torpe ( Código Penal, art. 121, § 2º, I, in fine)". Na Rcl 32.559/SP, examinando caso análogo ao presente, o Ministro Gilmar Mendes deferiu a liminar requerida, nos seguintes termos: "Mais recentemente, o Tribunal reafirmou este entendimento ao julgar a Ação Direta por Omissão nº 26, no qual se decidiu que devem ser consideradas crimes, nos termos da Lei 7.716/1989 (Lei Antirracismo) todas as formas de homofobia e transfobia, especialmente as ofensas individuais e coletivas, as ameaças, as agressões e as discriminações motivadas pela orientação sexual e/ou identidade de gênero, real ou suposta, da vítima (ADO 26, rel. Min. Celso de Mello, julg. Em 13.6.2019). É válido destacar que, nesse julgado, a ação deste Tribunal deu-se a partir do reconhecimento de um quadro reiterado de violações de direitos individuais da comunidade LGBT e de outras minorias. A decisão ora reclamada, ao taxar que publicações relacionadas à temática homossexual podem ser consideradas conteúdos impróprios ou potencialmente indutor e potencialmente nocivo à criança e ao adolescente, tenta atribuir um desvalor a imagens que envolvem personagens homossexuais. Salienta-se que em nenhum momento cogitou-se de impor as mesmas restrições a publicações que veiculassem imagens de beijo entre casais heterossexual. A própria decisão reconhece que, diante do amparo constitucional aos relacionamentos homoafetivos, a vedação do art. 79 do ECA deveria restar a afastada, ao menos em parte. Todavia, o juízo reclamado considerou que o conteúdo objeto da demanda mandamental não seria corriqueiro e não se encontraria, na sua visão, no campo semântico e temático próprio da publicação do livro (livro de quadrinhos de super-heróis que desperta notório interesse em enorme parcela das crianças e jovens, sem relação direta com matérias atinentes à sexualidade). O entendimento de que a veiculação de imagens homoafetivas é não corriqueiro ou avesso ao campo semântico de histórias de ficção reproduz um viés de anormalidade e discriminação que é atribuído às relações homossexuais. Tal interpretação revela-se totalmente incompatível com o texto constitucional e com a jurisprudência desta Suprema Corte, na medida em que diminui e menospreza a dignidade humana e o direito à autodeterminação individual. A situação posta nos autos suscita relembrar que a orientação sexual e a identidade de gênero devem ser consideradas como manifestações do exercício de uma liberdade fundamental, de livre desenvolvimento da personalidade do indivíduo, a qual deve ser protegida, afastado o preconceito ou de qualquer outra forma de discriminação. Por todos os motivos, defiro a liminar para que seja determinada a suspensão os efeitos da decisão proferida pela autoridade coatora, impedindo-se a administração municipal de exercer qualquer tipo de fiscalização de conteúdo, ostensivamente ou à paisana, determinando ainda que: (i) abstenha-se de apreender qualquer livro exposto na Feira Bienal do Livro, e em especial a publicação Vingadores: A Cruzada das Crianças e (ii) abstenha-se de cassar o alvará de funcionamento da Bienal do Livro". Nessa mesma linha de orientação, é possível que, pelo menos em tese, a conduta imputada ao suposto autor do fato seja enquadrada como injúria qualificada, prevista no § 3º do art. 140 do Código Penal, a exemplo do que ficou definido em relação ao crime de homicídio qualificado pelo motivo torpe, referido na tese paradigma. Foi no mesmo sentido a manifestação da Procuradoria-Geral da República ao manifestar-se pela procedência da reclamação: "[...] 9. Não obstante o procedimento criminal se encontre em fase inicial, mostra-se evidente que a discussão sobre a subsunção normativa da conduta penalmente punível está restrita à incidência ou não da qualificadora prevista pelo art. 140, § 3º, do CP, em razão da abrangência do conceito de homofobia pelo conceito legal de racismo. 10. Ao contrário do entendimento adotado pela autoridade reclamada, não se pode concluir que essa Suprema Corte, decidindo que as condutas homofóbicas e transfóbicas (...) ajustam-se, por identidade de razão e mediante adequação típica, aos preceitos primários de incriminação definidos na Lei nº 7.716, de 08/01/1989, constituindo, também, na hipótese de homicídio doloso, circunstância que o qualifica, por configurar motivo torpe ( Código Penal, art. 121, § 2º, I, in fine), quis excluir a hipótese da injúria racial, que traz em suas elementares os mesmos preceitos primários dos tipos penais previstos pela Lei nº 7.716/89. Plenamente aplicável, portanto, ao dispositivo do art. 140, § 3º, do CP, a conclusão de que a aversão odiosa à orientação sexual ou à identidade de gênero de alguém traduz expressões de racismo, compreendido este em sua dimensão social. 11. Nesse contexto, faz-se necessário reconhecer que, em tese, a conduta imputada ao suposto autor do fato deve ser enquadrada como injúria qualificada, prevista no § 3º do art. 140 do Código Penal, e não como injúria simples, sob pena de desrespeito ao entendimento firmados pelos acórdãos paradigmas" (págs. 5-6 do doc. eletrônico 19; grifos no original). Assim, embora esta Suprema Corte não possa antecipar-se ao mérito da ação penal proposta pelo reclamante, sobre a correta tipificação das condutas narradas na inicial acusatória, sob pena de violação do princípio do juiz natural, nada impede que seja determinada a sua remessa a uma das varas criminais da comarca da Capital, para que o juízo ao qual o processo for distribuído dê, segundo a sua convicção, o enquadramento penal mais adequado aos fatos que forem apurados durante a instrução criminal. Isso posto, julgo parcialmente procedente a reclamação, para determinar a remessa do Procedimento Criminal 0002666-68.2020.8.19.0001, em trâmite no 1º Juizado Especial Criminal da Capital/RJ, a uma das varas criminais competente para processar e julgar o suposto autor dos fatos. Comunique-se, com urgência. Publique-se. Brasília, 23 de abril de 2020. Ministro Ricardo Lewandowski Relator (STF - Rcl: 39093 RJ - RIO DE JANEIRO 0085988-02.2020.1.00.0000, Relator: Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Data de Julgamento: 23/04/2020, Data de Publicação: DJe-102 28/04/2020) – destaques apostos. E M E N T A: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSÃO – EXPOSIÇÃO E SUJEIÇÃO DOS HOMOSSEXUAIS, TRANSGÊNEROS E DEMAIS INTEGRANTES DA COMUNIDADE LGBTI+ A GRAVES OFENSAS AOS SEUS DIREITOS FUNDAMENTAIS EM DECORRÊNCIA DE SUPERAÇÃO IRRAZOÁVEL DO LAPSO TEMPORAL NECESSÁRIO À IMPLEMENTAÇÃO DOS MANDAMENTOS CONSTITUCIONAIS DE CRIMINALIZAÇÃO INSTITUÍDOS PELO TEXTO CONSTITUCIONAL (CF, art. 5º, incisos XLI e XLII) – A AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSÃO COMO INSTRUMENTO DE CONCRETIZAÇÃO DAS CLÁUSULAS CONSTITUCIONAIS FRUSTRADAS, EM SUA EFICÁCIA, POR INJUSTIFICÁVEL INÉRCIA DO PODER PÚBLICO – A SITUAÇÃO DE INÉRCIA DO ESTADO EM RELAÇÃO À EDIÇÃO DE DIPLOMAS LEGISLATIVOS NECESSÁRIOS À PUNIÇÃO DOS ATOS DE DISCRIMINAÇÃO PRATICADOS EM RAZÃO DA ORIENTAÇÃO SEXUAL OU DA IDENTIDADE DE GÊNERO DA VÍTIMA – A QUESTÃO DA “IDEOLOGIA DE GÊNERO” – SOLUÇÕES POSSÍVEIS PARA A COLMATAÇÃO DO ESTADO DE MORA INCONSTITUCIONAL: (A) CIENTIFICAÇÃO AO CONGRESSO NACIONAL QUANTO AO SEU ESTADO DE MORA INCONSTITUCIONAL E (B) ENQUADRAMENTO IMEDIATO DAS PRÁTICAS DE HOMOFOBIA E DE TRANSFOBIA, MEDIANTE INTERPRETAÇÃO CONFORME (QUE NÃO SE CONFUNDE COM EXEGESE FUNDADA EM ANALOGIA “IN MALAM PARTEM”), NO CONCEITO DE RACISMO PREVISTO NA LEI Nº 7.716/89 – INVIABILIDADE DA FORMULAÇÃO, EM SEDE DE PROCESSO DE CONTROLE CONCENTRADO DE CONSTITUCIONALIDADE, DE PEDIDO DE ÍNDOLE CONDENATÓRIA FUNDADO EM ALEGADA RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO, EIS QUE, EM AÇÕES CONSTITUCIONAIS DE PERFIL OBJETIVO, NÃO SE DISCUTEM SITUAÇÕES INDIVIDUAIS OU INTERESSES SUBJETIVOS – IMPOSSIBILIDADE JURÍDICO-CONSTITUCIONAL DE O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, MEDIANTE PROVIMENTO JURISDICIONAL, TIPIFICAR DELITOS E COMINAR SANÇÕES DE DIREITO PENAL, EIS QUE REFERIDOS TEMAS SUBMETEM-SE À CLÁUSULA DE RESERVA CONSTITUCIONAL DE LEI EM SENTIDO FORMAL (CF, art. 5º, inciso XXXIX) – CONSIDERAÇÕES EM TORNO DOS REGISTROS HISTÓRICOS E DAS PRÁTICAS SOCIAIS CONTEMPORÂNEAS QUE REVELAM O TRATAMENTO PRECONCEITUOSO, EXCLUDENTE E DISCRIMINATÓRIO QUE TEM SIDO DISPENSADO À VIVÊNCIA HOMOERÓTICA EM NOSSO PAÍS: “O AMOR QUE NÃO OUSA DIZER O SEU NOME” (LORD ALFRED DOUGLAS, DO POEMA “TWO LOVES”, PUBLICADO EM “THE CHAMELEON”, 1894, VERSO ERRONEAMENTE ATRIBUÍDO A OSCAR WILDE) – A VIOLÊNCIA CONTRA INTEGRANTES DA COMUNIDADE LGBTI+ OU “A BANALIDADE DO MAL HOMOFÓBICO E TRANSFÓBICO” (PAULO ROBERTO IOTTI VECCHIATTI): UMA INACEITÁVEL (E CRUEL) REALIDADE CONTEMPORÂNEA – O PODER JUDICIÁRIO, EM SUA ATIVIDADE HERMENÊUTICA, HÁ DE TORNAR EFETIVA A REAÇÃO DO ESTADO NA PREVENÇÃO E REPRESSÃO AOS ATOS DE PRECONCEITO OU DE DISCRIMINAÇÃO PRATICADOS CONTRA PESSOAS INTEGRANTES DE GRUPOS SOCIAIS VULNERÁVEIS – A QUESTÃO DA INTOLERÂNCIA, NOTADAMENTE QUANDO DIRIGIDA CONTRA A COMUNIDADE LGBTI+: A INADMISSIBILIDADE DO DISCURSO DE ÓDIO (CONVENÇÃO AMERICANA DE DIREITOS HUMANOS, ARTIGO 13, § 5º) – A NOÇÃO DE TOLERÂNCIA COMO A HARMONIA NA DIFERENÇA E O RESPEITO PELA DIVERSIDADE DAS PESSOAS E PELA MULTICULTURALIDADE DOS POVOS – LIBERDADE RELIGIOSA E REPULSA À HOMOTRANSFOBIA: CONVÍVIO CONSTITUCIONALMENTE HARMONIOSO ENTRE O DEVER ESTATAL DE REPRIMIR PRÁTICAS ILÍCITAS CONTRA MEMBROS INTEGRANTES DO GRUPO LGBTI+ E A LIBERDADE FUNDAMENTAL DE PROFESSAR, OU NÃO, QUALQUER FÉ RELIGIOSA, DE PROCLAMAR E DE VIVER SEGUNDO SEUS PRINCÍPIOS, DE CELEBRAR O CULTO E CONCERNENTES RITOS LITÚRGICOS E DE PRATICAR O PROSELITISMO (ADI 2.566/DF, Red. p/ o acórdão Min. EDSON FACHIN), SEM QUAISQUER RESTRIÇÕES OU INDEVIDAS INTERFERÊNCIAS DO PODER PÚBLICO – REPÚBLICA E LAICIDADE ESTATAL: A QUESTÃO DA NEUTRALIDADE AXIOLÓGICA DO PODER PÚBLICO EM MATÉRIA RELIGIOSA – O CARÁTER HISTÓRICO DO DECRETO Nº 119-A, DE 07/01/1890, EDITADO PELO GOVERNO PROVISÓRIO DA REPÚBLICA, QUE APROVOU PROJETO ELABORADO POR RUY BARBOSA E POR DEMÉTRIO NUNES RIBEIRO – DEMOCRACIA CONSTITUCIONAL, PROTEÇÃO DOS GRUPOS VULNERÁVEIS E FUNÇÃO CONTRAMAJORITÁRIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO EXERCÍCIO DE SUA JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL – A BUSCA DA FELICIDADE COMO DERIVAÇÃO CONSTITUCIONAL IMPLÍCITA DO PRINCÍPIO FUNDAMENTAL DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA – UMA OBSERVAÇÃO FINAL: O SIGNIFICADO DA DEFESA DA CONSTITUIÇÃO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSÃO CONHECIDA, EM PARTE, E, NESSA EXTENSÃO, JULGADA PROCEDENTE, COM EFICÁCIA GERAL E EFEITO VINCULANTE – APROVAÇÃO, PELO PLENÁRIO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, DAS TESES PROPOSTAS PELO RELATOR, MINISTRO CELSO DE MELLO. PRÁTICAS HOMOFÓBICAS E TRANSFÓBICAS CONFIGURAM ATOS DELITUOSOS PASSÍVEIS DE REPRESSÃO PENAL, POR EFEITO DE MANDADOS CONSTITUCIONAIS DE CRIMINALIZAÇÃO (CF, ART. 5º, INCISOS XLI E XLII), POR TRADUZIREM EXPRESSÕES DE RACISMO EM SUA DIMENSÃO SOCIAL – Até que sobrevenha lei emanada do Congresso Nacional destinada a implementar os mandados de criminalização definidos nos incisos XLI e XLII do art. 5º da Constituição da República, as condutas homofóbicas e transfóbicas, reais ou supostas, que envolvem aversão odiosa à orientação sexual ou à identidade de gênero de alguém, por traduzirem expressões de racismo, compreendido este em sua dimensão social, ajustam-se, por identidade de razão e mediante adequação típica, aos preceitos primários de incriminação definidos na Lei nº 7.716, de 08/01/1989, constituindo, também, na hipótese de homicídio doloso, circunstância que o qualifica, por configurar motivo torpe (Código Penal, art. 121, § 2º, I, “in fine”). NINGUÉM PODE SER PRIVADO DE DIREITOS NEM SOFRER QUAISQUER RESTRIÇÕES DE ORDEM JURÍDICA POR MOTIVO DE SUA ORIENTAÇÃO SEXUAL OU EM RAZÃO DE SUA IDENTIDADE DE GÊNERO – Os integrantes do grupo LGBTI+, como qualquer outra pessoa, nascem iguais em dignidade e direitos e possuem igual capacidade de autodeterminação quanto às suas escolhas pessoais em matéria afetiva e amorosa, especialmente no que concerne à sua vivência homoerótica. Ninguém, sob a égide de uma ordem democrática justa, pode ser privado de seus direitos (entre os quais o direito à busca da felicidade e o direito à igualdade de tratamento que a Constituição e as leis da República dispensam às pessoas em geral) ou sofrer qualquer restrição em sua esfera jurídica em razão de sua orientação sexual ou de sua identidade de gênero! Garantir aos integrantes do grupo LGBTI+ a posse da cidadania plena e o integral respeito tanto à sua condição quanto às suas escolhas pessoais pode significar, nestes tempos em que as liberdades fundamentais das pessoas sofrem ataques por parte de mentes sombrias e retrógradas, a diferença essencial entre civilização e barbárie. AS VÁRIAS DIMENSÕES CONCEITUAIS DE RACISMO. O RACISMO, QUE NÃO SE RESUME A ASPECTOS ESTRITAMENTE FENOTÍPICOS, CONSTITUI MANIFESTAÇÃO DE PODER QUE, AO BUSCAR JUSTIFICAÇÃO NA DESIGUALDADE, OBJETIVA VIABILIZAR A DOMINAÇÃO DO GRUPO MAJORITÁRIO SOBRE INTEGRANTES DE GRUPOS VULNERÁVEIS (COMO A COMUNIDADE LGBTI+), FAZENDO INSTAURAR, MEDIANTE ODIOSA (E INACEITÁVEL) INFERIORIZAÇÃO, SITUAÇÃO DE INJUSTA EXCLUSÃO DE ORDEM POLÍTICA E DE NATUREZA JURÍDICO-SOCIAL – O conceito de racismo, compreendido em sua dimensão social, projeta-se para além de aspectos estritamente biológicos ou fenotípicos, pois resulta, enquanto manifestação de poder, de uma construção de índole histórico-cultural motivada pelo objetivo de justificar a desigualdade e destinada ao controle ideológico, à dominação política, à subjugação social e à negação da alteridade, da dignidade e da humanidade daqueles que, por integrarem grupo vulnerável (LGBTI+) e por não pertencerem ao estamento que detém posição de hegemonia em uma dada estrutura social, são considerados estranhos e diferentes, degradados à condição de marginais do ordenamento jurídico, expostos, em consequência de odiosa inferiorização e de perversa estigmatização, a uma injusta e lesiva situação de exclusão do sistema geral de proteção do direito. COMPATIBILIDADE CONSTITUCIONAL ENTRE A REPRESSÃO PENAL À HOMOTRANSFOBIA E A INTANGIBILIDADE DO PLENO EXERCÍCIO DA LIBERDADE RELIGIOSA – A repressão penal à prática da homotransfobia não alcança nem restringe ou limita o exercício da liberdade religiosa, qualquer que seja a denominação confessional professada, a cujos fiéis e ministros (sacerdotes, pastores, rabinos, mulás ou clérigos muçulmanos e líderes ou celebrantes das religiões afro-brasileiras, entre outros) é assegurado o direito de pregar e de divulgar, livremente, pela palavra, pela imagem ou por qualquer outro meio, o seu pensamento e de externar suas convicções de acordo com o que se contiver em seus livros e códigos sagrados, bem assim o de ensinar segundo sua orientação doutrinária e/ou teológica, podendo buscar e conquistar prosélitos e praticar os atos de culto e respectiva liturgia, independentemente do espaço, público ou privado, de sua atuação individual ou coletiva, desde que tais manifestações não configurem discurso de ódio, assim entendidas aquelas exteriorizações que incitem a discriminação, a hostilidade ou a violência contra pessoas em razão de sua orientação sexual ou de sua identidade de gênero. TOLERÂNCIA COMO EXPRESSÃO DA “HARMONIA NA DIFERENÇA” E O RESPEITO PELA DIVERSIDADE DAS PESSOAS E PELA MULTICULTURALIDADE DOS POVOS. A PROTEÇÃO CONSTITUCIONAL DA LIBERDADE DE MANIFESTAÇÃO DO PENSAMENTO, POR REVESTIR-SE DE CARÁTER ABRANGENTE, ESTENDE-SE, TAMBÉM, ÀS IDEIAS QUE CAUSEM PROFUNDA DISCORDÂNCIA OU QUE SUSCITEM INTENSO CLAMOR PÚBLICO OU QUE PROVOQUEM GRAVE REJEIÇÃO POR PARTE DE CORRENTES MAJORITÁRIAS OU HEGEMÔNICAS EM UMA DADA COLETIVIDADE – As ideias, nestas compreendidas as mensagens, inclusive as pregações de cunho religioso, podem ser fecundas, libertadoras, transformadoras ou, até mesmo, revolucionárias e subversivas, provocando mudanças, superando imobilismos e rompendo paradigmas até então estabelecidos nas formações sociais. O verdadeiro sentido da proteção constitucional à liberdade de expressão consiste não apenas em garantir o direito daqueles que pensam como nós, mas, igualmente, em proteger o direito dos que sustentam ideias (mesmo que se cuide de ideias ou de manifestações religiosas) que causem discordância ou que provoquem, até mesmo, o repúdio por parte da maioria existente em uma dada coletividade. O caso “United States v. Schwimmer” (279 U.S. 644, 1929): o célebre voto vencido (“dissenting opinion”) do Justice OLIVER WENDELL HOLMES JR.. É por isso que se impõe construir espaços de liberdade, em tudo compatíveis com o sentido democrático que anima nossas instituições políticas, jurídicas e sociais, para que o pensamento – e, particularmente, o pensamento religioso – não seja reprimido e, o que se mostra fundamental, para que as ideias, especialmente as de natureza confessional, possam florescer, sem indevidas restrições, em um ambiente de plena tolerância, que, longe de sufocar opiniões divergentes, legitime a instauração do dissenso e viabilize, pelo conteúdo argumentativo do discurso fundado em convicções antagônicas, a concretização de valores essenciais à configuração do Estado Democrático de Direito: o respeito ao pluralismo e à tolerância. – O discurso de ódio, assim entendidas aquelas exteriorizações e manifestações que incitem a discriminação, que estimulem a hostilidade ou que provoquem a violência (física ou moral) contra pessoas em razão de sua orientação sexual ou de sua identidade de gênero, não encontra amparo na liberdade constitucional de expressão nem na Convenção Americana de Direitos Humanos (Artigo 13, § 5º), que expressamente o repele. A QUESTÃO DA OMISSÃO NORMATIVA E DA SUPERAÇÃO TEMPORAL IRRAZOÁVEL NA IMPLEMENTAÇÃO DE ORDENS CONSTITUCIONAIS DE LEGISLAR. A INSTRUMENTALIDADE DA AÇÃO DIRETA POR OMISSÃO NA COLMATAÇÃO E CONCRETIZAÇÃO DAS CLÁUSULAS CONSTITUCIONAIS FRUSTRADAS, EM SUA EFICÁCIA, POR INJUSTIFICÁVEL INÉRCIA DO PODER PÚBLICO A omissão do Estado – que deixa de cumprir, em maior ou em menor extensão, a imposição ditada pelo texto constitucional (como aquela que deriva do art. 5º, XLI e XLII, de nossa Lei Fundamental) – qualifica-se como comportamento revestido de intensa gravidade político-jurídica, eis que, mediante inércia, o Poder Público também desrespeita a Constituição, também ofende direitos que nela se fundam e também impede, por ausência (ou insuficiência) de medidas concretizadoras, a própria aplicabilidade dos postulados da Lei Fundamental. Doutrina. Precedentes (ADI 1.458- -MC/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.). – Nada mais nocivo, perigoso e ilegítimo do que elaborar uma Constituição sem a vontade de fazê-la cumprir integralmente ou, então, do que a promulgar com o intuito de apenas executá-la com o propósito subalterno de torná-la aplicável somente nos pontos que se mostrarem convenientes aos desígnios dos governantes ou de grupos majoritários, em detrimento dos interesses maiores dos cidadãos ou, muitas vezes, em frontal desrespeito aos direitos das minorias, notadamente daquelas expostas a situações de vulnerabilidade. – A ação direta de inconstitucionalidade por omissão, nesse contexto, tem por objetivo provocar legítima reação jurisdicional que, expressamente autorizada e atribuída ao Supremo Tribunal Federal pela própria Carta Política, destina-se a impedir o desprestígio da Lei Fundamental, a neutralizar gestos de desprezo pela Constituição, a outorgar proteção a princípios, direitos e garantias nela proclamados e a obstar, por extremamente grave, a erosão da consciência constitucional. Doutrina. Precedentes do STF. (ADO 26, Relator(a): CELSO DE MELLO, Tribunal Pleno, julgado em 13/06/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-243 DIVULG 05-10-2020 PUBLIC 06-10-2020) Vale destacar que os demais delitos imputados ao autor do fato no presente feito, devem ser processados e julgados em conjunto com o crime de racismo em questão, pelo Juízo comum por força do disposto no artigo 60 da Lei nº 9.099/95 e tendo em vista o julgamento da ação direta de inconstitucionalidade (ADO) nº26 pelo Supremo Tribunal Federal. Assim sendo, tendo em vista que o supracitado crime de racismo tem pena máxima cominada de 05 (cinco) anos de reclusão, fica evidente a incompetência deste Juízo para processar e julgar o referido crime, não podendo ser considerado infração penal de menor potencial ofensivo, na sistemática do artigo 61 da Lei nº 9.099/95 que restringe a competência do Juizado Especial Criminal às infrações com pena máxima cominada não superior a 02 (dois) anos. Isto posto, defiro o supracitado pedido formulado pelo Ministério Público constante do DOC ID 187491670, e pelos fundamentos acima, declaro a incompetência absoluta desta Vara, com supedâneo nos art. 74, § 2º e 109 todos do CPP c/c art. 92 da Lei nº 9.099/95, determinando a redistribuição dos presentes autos a uma das Varas de Juiz de Garantias da Região Metropolitana de Belém competente para análise do procedimento em questão. Int. Cumpra-se. Belém/PA, datado e assinado digitalmente pelo Magistrado ERIC AGUIAR PEIXOTO Juiz de Direito Titular da 3ª Vara do Juizado Especial Criminal da Capital.
