Acórdão · tribunal superior · Superior Tribunal de Justiça

STJ, EREsp 1.003.385

Embargos de Divergência em Recurso Especial

Relator: Min. Napoleão Nunes Maia Filho
Órgão julgador: Primeira Seção
Julgamento: 14/12/2016
Publicação: DJe 20/02/2017

Ementa

RECURSO FUNDADO NO CPC/73. TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE. DIVERGÊNCIA ENTRE ACÓRDÃO QUE APRECIA O MÉRITO E OUTRO QUE NÃO CONHECE DO RECURSO. IMPOSSIBILIDADE.

1. Nos termos da jurisprudência desta Corte, "não há como reconhecer a divergência entre acórdão que adentrou ao mérito da demanda e julgado que não ultrapassou o juízo de admissibilidade, ante a verificação de óbice processual" (AgRg nos EAREsp 214.649/DF, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, CORTE ESPECIAL, julgado em 17/04/2013, DJe 25/04/2013) 2. Na hipótese dos autos, os acórdãos paradigmas ultrapassaram o juízo de admissibilidade e enfrentaram a questão de mérito veiculada nos respectivos recursos (legitimidade ativa da empresa aérea para a repetição de ICMS), enquanto que o aresto ora embargado limitou-se a confirmar, em sede regimental, a existência de óbice ao conhecimento do recurso especial (no caso, a Súmula 7/STJ), sem, portanto, incursionar no mérito da mesma controvérsia recursal.

3. Embargos de divergência a que se nega seguimento.

Dados do julgamento

Acórdão

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, prosseguindo no julgamento, a SEÇÃO, por maioria, vencido o Sr. Ministro Relator, não conhecer dos embargos de divergência, nos termos do voto do Sr. Ministro Sérgio Kukina, que lavrará o acórdão. Votaram com o Sr. Ministro Sérgio Kukina os Srs. Ministros Mauro Campbell Marques, Benedito Gonçalves, Assusete Magalhães, Regina Helena Costa e Gurgel de Faria. Não participaram do julgamento os Srs. Ministros Francisco Falcão e Og Fernandes.

Informações complementares à ementa

(VOTO VENCIDO) (MIN. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO) É possível reconhecer a divergência entre julgado que, apesar de não ter ultrapassado o juízo de admissibilidade em virtude da falta de provas do alegado, está em confronto com paradigma que adentrou ao mérito da demanda, na hipótese em que a divergência consiste na definição do ônus de sucumbência da prova, em virtude da presunção de não repasse do ICMS ao consumidor final nos casos em que houve o tabelamento de preços de passagens aéreas pelo Poder Público, consequentemente reconhecendo a legitimidade ativa da empresa aérea para a repetição de ICMS, conforme entendimento deste STJ.