Inteiro teor
PODER JUDICIÁRIO 4ª Vara Federal de Santos Praça Barão do Rio Branco, 30, Centro, Santos - SP - CEP: 11010-040 https://www.trf3.jus.br/balcao-virtual MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) Nº 5004918-50.2026.4.03.6104 IMPETRANTE: SMS DELLA DISTRIBUIDORA DE COSMETICOS LTDA ADVOGADO do(a) IMPETRANTE: EMILY DA SILVA POMIN SELZELIN - SP547996 IMPETRADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, DELEGADO DA RECEITA FEDERAL EM SANTOS//SP FISCAL DA LEI: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL SENTENÇA Cuida-se de mandado de segurança impetrado por SMS DELLA DISTRIBUIDORA DE COSMETICOS LTDA contra ato do DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM SANTOS, objetivando provimento judicial que garanta o direito de excluir os montantes do ICMS-ST da base de cálculo das contribuições relativas ao PIS e COFINS, com a respectiva suspensão da exigibilidade do crédito tributário, nos termos do artigo 151, inciso IV, do Código Tributário Nacional, bem como artigo 7º, inciso III, da Lei nº 12.016/2009, artigos 300 e 311 do Código de Processo Civil. Sustenta, em suma, que apura e recolhe regularmente a contribuição ao PIS e a COFINS, conforme se observa das inclusas cópias de suas escriturações e dos respectivos comprovantes de recolhimento dos referidos tributos e, ainda, que em decorrência de suas atividades, realiza diversas operações sujeitas à incidência do ICMS e, inclusive, antecipado à Fazenda Estadual por meio da sistemática da substituição tributária, figurando como contribuinte substituído do ICMS ST. Em razão das disposições das Leis nº 10.637/02 e nº 10.833/03, bem como alterações subsequentes, as contribuições eram recolhidas sobre a base de cálculo correspondente ao total das receitas auferidas pela Impetrante integrado também pelo valor do ICMS, embora o referido imposto não configure receita do contribuinte. Quando do julgamento do RE nº 574.706/PR, o C. Supremo Tribunal Federal firmou jurisprudência para o Tema de Repercussão Geral nº 69, no sentido de que a parcela do ICMS destacado no documento fiscal de saída de mercadorias/produtos não pode ser tributada pela contribuição ao PIS e a COFINS: “O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS”. Ainda assim, apesar do decidido pelo Plenário do C. STF, em caráter vinculante, e muito embora a substituição tributária configure mera técnica de antecipação do ICMS aos cofres estaduais, a Fazenda Nacional vem manifestando posicionamento no sentido de que a tese firmada para o Tema de Repercussão Geral nº 69 não se aplicaria às operações em que o contribuinte figura como substituído (ICMS-ST). Sustenta que sua pretensão está fundada em precedente firmado em sede de recurso especial representativo da controvérsia (Tema 1.125 do STJ). A inicial veio acompanhada de documentos. Notificado, o impetrado apresentou informações (id 597497157), nas quais sustenta não haver pretensão resistida em razão do previsto na Solução de Consulta COSIT nº 100/2025. A União Federal manifestou-se nos autos, por meio de sua Procuradoria (id 595351714). Liminar deferida (id 598677804). O representante do Ministério Público Federal ofereceu parecer mas não se pronunciou sobre o mérito da demanda (id 599624563). É o relatório. Fundamento e Decido. O mandado de segurança é remédio constitucional destinado à proteção de direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público (art. 5º, LXIX, CF/88). Superadas as preliminares arguidas em sede liminar, a questão de mérito, em síntese, consiste em saber da liquidez e certeza do direito ao impetrante, na qualidade de substituído tributário, excluir da base de cálculo do PIS e da COFINS, os valores pagos a título de ICMS-ST. Em fase de sentença, por não haver alterações relevantes a impor a modificação da decisão que deferiu o pedido liminar, reputo devam ser mantidos os termos. Em recente julgamento (20/06/2024) dos Embargos de Declaração no REsp nº 1958265, o S.T.J. modulou os efeitos da decisão que reconheceu a inconstitucionalidade da inclusão dos valores pertinentes ao ICMS-ST (substituído tributário) na base de cálculo da COFINS e da contribuição ao PIS. Confira-se: Acórdão Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, prosseguindo o julgamento, por unanimidade, conhecer parcialmente do recurso especial e, nessa extensão, dar-lhe provimento, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Foi aprovada, por unanimidade, a seguinte tese jurídica, no tema 1125: "O ICMS-ST não compõe a base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS devidas pelo contribuinte substituído no regime de substituição tributária progressiva." Os Srs. Ministros Paulo Sérgio Domingues, Herman Benjamin, Mauro Campbell Marques, Benedito Gonçalves, Assusete Magalhães (voto-vista) e Regina Helena Costa votaram com o Sr. Ministro Relator. Não participou do julgamento o Sr. Ministro Afrânio Vilela. Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Francisco Falcão. Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Sérgio Kukina. (publicado em 28/02/2024). Acórdão Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, acolher parcialmente os embargos de declaração para esclarecer que a modulação dos efeitos da presente tese terá como marco 15/03/2017 , data do julgamento do Tema 69 do STF, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Paulo Sérgio Domingues, Teodoro Silva Santos, Afrânio Vilela, Herman Benjamin, Mauro Campbell Marques e Sérgio Kukina votaram com o Sr. Ministro Relator. Ausentes, justificadamente, o Sr. Ministro Francisco Falcão e, ocasionalmente, o Sr. Ministro Benedito Gonçalves. (publicado em 26/06/2024). A força da r. decisão proferida, transitada em julgado em 12/09/2024, merece prestígio no sistema jurídico nacional, especialmente no regime processual instituído pelo NCPC, razão pela qual verifico que a controvérsia não requer maiores digressões. Nesses termos, presentes a liquidez e certeza do direito invocado. Em relação ao pedido de compensação, ajuizada a presente demanda após 15/03/2017, tem o contribuinte direito líquido e certo de pleitear a restituição do indébito dos valores recolhidos a maior depois dessa data (art. 168, Código Tributário Nacional - CTN), que pode ser realizado no prazo de 05 (cinco) anos, contados da data da extinção do crédito tributário (art. 168, inciso I, CTN). E, diante do contido no artigo 170-A do Código Tributário Nacional, incluído pela LC nº 104, de 10.1.2001, é impossível iniciar a compensação anteriormente ao trânsito em julgado da presente sentença, que, aliás, corresponderia a uma compensação em face de um título judicial provisório. O valor a ser compensado deverá ser acrescido da taxa SELIC, acumulada mensalmente, a partir do mês subsequente ao do pagamento indevido até o mês anterior ao da compensação e de 1% (um por cento) relativamente ao mês em que estiver sendo efetuada. Cumpre pontuar que o impetrado deverá se abster de obstar o exercício dos direitos ora reconhecidos, bem como de promover a cobrança ou exigência das exações em debate, não abrangidas pela prescrição quinquenal. Ressalvo à administração tributária o direito de fiscalizar e averiguar a existência de créditos compensáveis, observados os parâmetros contidos na presente sentença. Por tais fundamentos, julgo PROCEDENTES os pedidos formulados na inicial e CONCEDO A SEGURANÇA pleiteada, nos termos do artigo 487, I, do Código de Processo Civil, para assegurar a exclusão do valor do ICMS-ST (próprio destacado na nota fiscal) da base de cálculo do Programa de Integração Social (PIS) e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS), assim como a compensação do indébito com parcelas de outros tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal, nos termos da fundamentação. Custas na forma da lei. Incabíveis na espécie honorários advocatícios, consoante os enunciados das Súmulas 105/STJ e 512/STF. Sentença sujeita ao reexame necessário. Int. e Oficie-se. Santos, data da assinatura eletrônica. ALESSANDRA NUYENS AGUIAR ARANHA Juíza Federal
