Inteiro teor
Processo 1000400-46.2025.8.26.0543 - Providência - Tutela de Urgência - C.E.S.D. - A.M.S.D. - Vistos. Trata-se de ação de obrigação de fazer com pedido de tutela de urgência movida por C. E. da S. D., representado por sua genitora A. M. da S. D. em face da Fazenda Pública do Estado de São Paulo, em que a parte autora alega ser portadora de Deficiência Intelectual - CID F71 e necessita de suporte educacional especializado para acompanhar o processo de aprendizagem. Noticia que está matriculado na Escola Estadual Major Guilhermino Mendes de Andrade, nesta urbe, mas que a unidade escolar não providenciou o apoio necessário, limitando-se a permitir sua frequência às aulas sem qualquer adaptação pedagógica efetiva e que o menor permanece em sala de aula sem interagir ou acompanhar o conteúdo didático, restringindo-se a realizar rabiscos no caderno. Assim, requer a concessão de tutela de urgência para que a ré disponibilize professor de apoio escolar em sala de aula, sob pena de multa diária para o caso de descumprimento da ordem liminar concedida. Com a inicial vieram os documentos de fls. 44/61. Ato contínuo sobreveio manifestação do n. Promotor de Justiça, pugnando pela concessão da antecipação da tutela para fornecer acompanhamento especializado, não exclusivo (fls. 64/73). Sobreveio decisão de fls. 75/78 que deferiu parcialmente a tutela de urgência para determinar que a Fazenda Pública do Estado fornecesse ao autor acompanhante especializado, não exclusivo, nos termos do art. 3º, § único, da Lei 13.146/2015 e art. 4º, § 2º, do Decreto 8.368/2014, com vistas ao apoio às atividades de comunicação, interação social, locomoção, alimentação e cuidados pessoais do aluno. Após informações de descumprimento da tutela antecipada de urgência (fls. 88/94), certidão de decurso do prazo para a fazenda se manifestar (fl.100) e manifestação do Parquet para aplicação de multa e majoração das astreintes (fl.103), por este juízo foi fixada a multa pelo descumprimento da obrigação, no importe de R$ 100,00 (cem reais) por dia, limitada a R$ 10.000,00 (dez mil reais) (fls. 105/106). A Fazenda Pública Estadual comprovou o cumprimento da ordem judicial às fls. 114/115. Às fls. 119/122 o autor pugnou pela aplicação da revelia à Fazenda Pública, uma vez que deixou transcorrer in albis o prazo para apresentar contestação. O parecer do n. Promotor de Justiça foi pela procedência do pedido fls. 128/131). Por este juízo foi convertido o julgamento em diligência, determinando-se a expedição de ofício à Diretoria de Ensino de Jacareí, a fim de que aquele órgão apresente o Plano Pedagógico Individual - PPI e o Plano de Atendimento Educacional Especializado - PAEE do autor (fls. 133/134). Ofício recebido em resposta a este juízo (fls. 144/153). Manifestação do autos às fls. 156/159. A FESP apresentou contestação às fls.162/179. Destaca que, em 6 de abril de 2023, foi editado o Decreto Estadual nº 67.635 e, em 21 de junho de 2023, foi editada a Resolução SEDUC 21 que o regulamentou, com a criação, em conformidade com o Estatuto da Pessoa com Deficiência, o Profissional de Apoio Escolar Atividades Escolares, que auxiliará alunos portadores de deficiência dentro de sala de aula. Defende que, mesmo antes da edição do decreto, o fornecimento de apoio em sala de aula a aluno portador de deficiência não deveria ser feito por um docente. Assevera que, diante do implemento da política pública pelo Estado, qualquer interferência do Judiciário importaria violação às atribuições do Executivo, uma vez que inexistente cargo de professor auxiliar. Sublinha que o atendimento educacional especializado já está sendo oferecido ao autor e que laudo médico ou laudo emitido por pedagogos externos à escola não têm aptidão para fornecer diretrizes sobre o atendimento. Requer a improcedência da ação e, subsidiariamente, que o profissional de apoio escolar a ser oferecido não deve ser docente, tampouco de forma exclusiva. Juntou documentos (fls. 180/218). Réplica às fls. 226/233. Em cota ministerial, o n. Promotor de Justiça ratificou o parecer de fls. 128/131 (fls.236/238). Vieram os autos conclusos. Este é, em síntese, o relatório. FUNDAMENTO E DECIDO. O PEDIDO É PROCEDENTE. Dê proêmio, homologo a desistência da parte autora quanto à produção da prova oral consubstanciada na oitiva de testemunhas. Passo ao julgamento antecipado da lide, uma vez que a questão é de direito, na forma do artigo 355, inciso I, do CPC. A ação trata de efetivação de direitos fundamentais, portanto, não está elencada nas hipóteses previstas nas Leis 9.494/97 e 8.437/92. A criança e o adolescente têm direito à proteção integral em forma de prioridade absoluta. O princípio da dignidade da pessoa humana (artigo 1º, inciso III) e o direito social do cidadão à educação (artigo 6º, primeira parte), ambos de nível constitucional, visam, o pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exercício da cidadania e sua qualificação para o trabalho (LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 14ª ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2010, pág. 838). Para integral atendimento ao princípio da dignidade da pessoa humana, toda criança e adolescente deve ter uma educação sólida e de qualidade, sendo capaz de entender e discernir aquilo que lhe for proposto. As pessoas com quaisquer tipos de deficiências não podem ficar à margem da sociedade, tais como o autista, que necessita, face tal princípio, ver atendido o seu direito de educação com o profissional qualificado em sala de aula. Aliás, tal direito emana da Constituição ao dizer que a educação é direito de todos e principalmente é dever do Estado. E mais, que o ensino terá, dentre outros princípios norteadores, a igualdade de condições para o seu acesso (artigo 206, inciso II, CF/88). Art. 205 da CF/88: A educação, direito de todos e dever do Estado e da família, será promovida e incentivada com a colaboração da sociedade, visando ao pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exercício da cidadania e sua qualificação para o trabalho. Esse dever é mais amplo. Há também garantia de atendimento educacional especializado aos portadores de transtorno de espectro autista como previsto na Lei 12.764/2012. "Art. 3º São direitos da pessoa com transtorno do espectro autista: [...] IV - o acesso: à educação e ao ensino profissionalizante; [...] Parágrafo único. Em casos de comprovada necessidade, a pessoa com transtorno do espectro autista incluída nas classes comuns de ensino regular, nos termos do inciso IV do art. 2o, terá direito a acompanhante especializado. " Frise-se que o direito à educação encontra guarida também no plano infraconstitucional, como por exemplo, na Constituição do Estado de São Paulo e no Estatuto da Criança e do Adolescente. "Artigo 239 da Constituição Estadual: O Poder Público organizará o Sistema Estadual de Ensino, abrangendo todos os níveis e modalidades, incluindo a especial, estabelecendo normas gerais de funcionamento para as escolas públicas estaduais e municipais, bem como para as particulares. [...] § 2º - O Poder Público oferecerá atendimento especializado aos portadores de deficiências, preferencialmente na rede regular de ensino. Art. 4º do ECA: É dever da família, da comunidade, da sociedade em geral e do poder público assegurar, com absoluta prioridade, a efetivação dos direitos referentes à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao esporte, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária. Art. 54 do ECA: É dever do Estado assegurar à criança e ao adolescente: [...] III - atendimento educacional especializado aos portadores de deficiência, preferencialmente na rede regular de ensino;" Trata-se então de um direito público (dirigido a qualquer pessoa), subjetivo (é da própria pessoa) e fundamental do cidadão, que devem ser conjugados, para atingirem o seu fim. Os direitos sociais, de aplicação progressiva, nos termos do §1º, do art. 5º, da Constituição Federal, têm aplicação imediata. Portanto, qualquer outra interpretação deve ser de plano rechaçada. No caso dos autos o serviço público de inclusão social e educacional está correlacionado aos princípios da prioridade absoluta nas políticas públicas destinadas à infância e juventude e do melhor interesse da criança. Em 2015 foi promulgado o Estatuto da Pessoa com Deficiência (Lei nº 13.146/2015), destinada a assegurar e promover, em condições de igualdade, o exercício dos direitos e das liberdades fundamentais da pessoa com deficiência, visando sua autonomia, independência, qualidade de vida, inclusão social e cidadania. Confira-se, in verbis: "Art. 27. A educação constitui direito da pessoa com deficiência, assegurados sistema educacional inclusivo em todos os níveis e aprendizado ao longo de toda a vida, de forma a alcançar o máximo desenvolvimento possível de seus talentos e habilidades físicas, sensoriais, intelectuais e sociais, segundo suas características, interesses e necessidades de aprendizagem. Parágrafo único. É dever do Estado, da família, da comunidade escolar e da sociedade assegurar educação de qualidade à pessoa com deficiência, colocando-a a salvo de toda forma de violência, negligência e discriminação. Art. 28. Incumbe ao poder público assegurar, criar, desenvolver, implementar, incentivar, acompanhar e avaliar: I - sistema educacional inclusivo em todos os níveis e modalidades, bem como o aprendizado ao longo de toda a vida; II - aprimoramento dos sistemas educacionais, visando a garantir condições de acesso, permanência, participação e aprendizagem, por meio da oferta de serviços e de recursos de acessibilidade que eliminem as barreiras e promovam a inclusão plena; III - projeto pedagógico que institucionalize o atendimento educacional especializado, assim como os demais serviços e adaptações razoáveis, para atender às características dos estudantes com deficiência e garantir o seu pleno acesso ao currículo em condições de igualdade, promovendo a conquista e o exercício de sua autonomia; [...] XVII - oferta de profissionais de apoio escolar;" O direito à educação é ainda mais amplo às pessoas com transtorno de espectro autista, conforme podemos observar na Lei nº 12.764/2012: Art. 3º. São direitos da pessoa com transtorno do espectro autista: (...) IV- o acesso: a) à educação e ao ensino profissionalizante; (...) Parágrafo único. Em casos de comprovada necessidade, a pessoa com transtorno do espectro autista incluída nas classes comuns de ensino regular, nos termos do inciso IV do art. 2º terá direito a acompanhante especializado.. O Decreto nº 8.368/2014, regulamentado pela Lei 12.764/2012, exibe uma visão detalhada das funções do acompanhante especializado, em seu art. 4º, § 2º: Caso seja comprovada a necessidade de apoio às atividades de comunicação, interação social, locomoção, alimentação e cuidados pessoais, a instituição de ensino em que a pessoa com transtorno do espectro autista ou com outra deficiência estiver matriculada disponibilizará acompanhante especializado no contexto escolar, nos termos do parágrafo único do art. 3º, da Lei nº 12.764/12. Por sua vez, o recente Decreto Estadual nº 67.635/2023 previu a divisão da figura do profissional de apoio escolar em duas, quais sejam: i) profissional de apoio escolar atividades de vida diária, correspondente ao antigo cuidador: para alimentação, higiene, locomoção e autocuidado e ii) profissional de apoio escolar atividades escolares, para superação de dificuldades gerais relacionadas às atividades escolares. Deste modo, é dever do Estado assegurar meios para que as crianças e os adolescentes com necessidades especiais tenham acesso ao ensino público, em igualdade de condições, por meio da oferta de acompanhamento especializado, considerando as necessidades diferenciadas do aluno, com a disponibilização de profissional de apoio e de todos os recursos necessários ao pleno aprendizado do educando com deficiência física/mental, permitindo o seu desenvolvimento e a sua inclusão social para a construção de uma sociedade efetivamente justa, solidária e plural. Para o caso concreto, a parte autora alega, em síntese, ser portadora de Deficiência Intelectual (DI), CID 10 - F71 (fl. 04). O relatório médico apresentado informa que a parte autora foi diagnosticada com Deficiência Intelectual (DI), CID 10 - F71 e necessita de professor auxiliar de sala de aula (fl.56). A avaliação pedagógica inicial - API, na qual constou as habilidades e necessidades da parte autora, concluiu-se pela necessidade de ser ofertado atendimento junto ao Atendimento Educacional Especializado (AEE), com recursos pedagógicos e de tecnologia assistiva (fls.145/147). Ainda, o Plano de Atendimento Educacional Especializado (PAEE) estabelece, também, que dentre os serviços a serem disponibilizados para a efetiva inclusão da parte autora, consta o Profissional de Apoio Escolar Atividades Escolares (PAE/AE), asseverando que a orientação do Professor de AEE deve ser contínua e colaborativa, arrematando que todos os profissionais da escola devem estar envolvidos no processo de inclusão (fls.148/151). Portanto, vê-se que a parte autora possui dificuldades e necessidades que a impede de acompanhar os ensinamentos em sala de aula, sem o auxílio de um profissional de apoio escolar, que lhe direcione atenção mais individualizada quando comparada aos demais alunos. No entanto, apesar da proteção garantida pelos dispositivos acima, não há amparo legal para a indicação de um profissional exclusivo. Outro ponto sempre debatido em ações que envolvem matérias voltadas à garantia dos mais variados direitos, no caso específico da Vara da Infância e da Juventude, daqueles atrelados à educação e à saúde, relaciona-se à suposta violação do princípio da separação dos poderes. O princípio da separação dos poderes tem como base o art. 2º da nossa Carta Magna, que preceitua que os poderes constituídos Legislativo, Executivo e Judiciário , são independentes e harmônicos entre si. No entanto, a divisão dos poderes não significa a ausência de controle, sobretudo quando importa em assegurar a conformidade dos atos administrativos às normas atreladas à efetivação de direitos fundamentais. Não se trata, de forma alguma, de ingerência do Poder Judiciário nas decisões do Poder Executivo: se o Estado não atingiu, ainda, o grau ético necessário a compreender essa questão, deve ser compelido pelo Poder Judiciário, guardião da Constituição, a fazê-lo. Não há, por outro lado, qualquer ofensa à discricionariedade administrativa (Ap. nº 564.314.5/5-0, 3º Câmara de Direito Público, Rel. Desembargador Magalhães Coelho, J. 24.01.2007 destaque nosso). Ainda, conforme salientado pelo C. Superior Tribunal de Justiça "(...) No campo dos direitos individuais e sociais de absoluta prioridade, o juiz não deve se impressionar nem se sensibilizar com alegações de conveniência e oportunidade trazidas pelo administrador relapso. A ser diferente, estaria o Judiciário a fazer juízo de valor ou político em esfera na qual o legislador não lhe deixou outra possibilidade de decidir que não seja a de exigir o imediato e cabal cumprimento dos deveres, completamente vinculados, da Administração Pública. Se um direito é qualificado pelo legislador como absoluta prioridade, deixa de integrar o universo de incidência da reserva do possível, já que a sua possibilidade é, preambular e obrigatoriamente, fixada pela Constituição ou pela lei (...) (REsp n. 1.607.472/PE, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 15/9/2016, DJe de 11/10/2016 destaque nosso)". Nessa linha, especificamente no âmbito do Estado de São Paulo, a Súmula 65 do E. Tribunal de Justiça, que dispõe: Não violam os princípios constitucionais da separação e independência dos poderes, da isonomia, da discricionariedade administrativa e da anualidade orçamentária as decisões judiciais que determinam às pessoas jurídicas da administração direta a disponibilização de vagas em unidades educacionais ou o fornecimento de medicamentos, insumos, suplementos e transporte a crianças e adolescentes. Assim, emerge como imprescindível que a parte autora receba o acompanhamento contínuo de um Profissional de Apoio Escolar Atividades Escolares (PAE/AE). Este acompanhamento deve ocorrer durante todo o período em que o menor estiver em sala de aula , uma vez que sua condição exige suporte especializado. Ante Ante o exposto, JULGO PROCEDENTE o pedido de C.E.da S.D., representado por sua genitora A.M. da S.D., para condenar a FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO NA OBRIGAÇÃO DE FAZER para disponibilizar Profissional de Apoio Escolar - Atividades Escolares (PAE/AE) a fim de auxiliar e acompanhar o autor nas atividades em sala de aula, independentemente de exclusividade e, em consequência, JULGO EXTINTO o processo nos termos do art. 487, inciso I, do Código de Processo Civil. Não há condenação em custas processuais, ante o disposto no artigo 6º da Lei 11.608/2003. Assim, ante a falta de valoração mais exata da ação, condeno a Fazenda Pública do Estado de São Paulo ao pagamento de honorários de sucumbência, que fixo em R$ 1.000,00 (mil reais), nos termos do art. 85, §§ 2º e 8º, do CPC. Em caso de recurso o valor de preparo deverá corresponder a 4% (quatro por cento) sobre o valor da causa atualizado, sob pena de ter de proceder ao recolhimento em dobro, conforme artigo 1007, § 5º do Código de Processo Civil, vedada a complementação, bem como deverá ser recolhido valor a título de porte de remessa e retorno para processos físicos. Esta sentença está sujeita a remessa necessária, pois não prontamente mensurável o valor do proveito econômico obtido para fins do Art. 496, § 3º, do CPC, aplicável o entendimento sedimentado na Súmula 490 do STJ. Ainda que não haja recurso voluntário, decorrido o prazo recursal, remetam-se os autos ao Tribunal de Justiça para o reexame necessário. Certificado o trânsito em julgado, o cumprimento de sentença deverá ser feito por peticionamento eletrônico e cadastrado como incidente processual apartado, nos termos do PROVIMENTO CG Nº 16/2016 e, não requerido o cumprimento de sentença em 30 dias, os autos irão ao arquivo, exceto se tratar-se de autos digitais. Expeça-se certidão de honorários nos termos do Convênio Defensoria Pública/ OAB-SP. P.I.C. - ADV: JEFFERSON ASTUTI MAGALHÃES DE BARROS (OAB 483210/SP), JEFFERSON ASTUTI MAGALHÃES DE BARROS (OAB 483210/SP)
