Isto posto, JULGO IMPROCEDENTE o pedido formulado na inicial, resolvendo o mérito da demanda com fulcro no artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil. Em razão da sucumbência, condeno a parte autora ao pagamento das custas processuais remanescentes e dos honorários advocatícios, os quais fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa, nos termos do artigo 85, § 2º, do CPC. Publique-se.
improcedente
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DA PARAÍBA COMARCA DE CAMPINA GRANDE Juízo do(a) 1ª Vara da Fazenda Pública de Campina Grande Rua Vice-Prefeito Antônio de Carvalho Sousa_**, S/N, Fórum de Campina Grande, Estação Velha, CAMPINA GRANDE - PB - CEP: 58410-050 Tel.: ( ) ; e-mail: Telefone do Telejudiciário: (83) 3216-1440 ou (83) 3216-1581 v.1.00 SENTENÇA Nº do Processo: 0818924-63.2022.8.15.0001 Classe Processual: PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) Assuntos: [SIMPLES, ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Cálculo de ICMS "por dentro"] AUTOR: IGO IALLI LIMA PATRICIO REU: ESTADO DA PARAIBA PROCURADORIA GERAL DO ESTADO SENTENÇA EMENTA: AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. ICMS. EMPRESA OPTANTE PELO SIMPLES NACIONAL. OMISSÃO DE SAÍDAS DE MERCADORIAS TRIBUTÁVEIS DETECTADA VIA “LEVANTAMENTO FINANCEIRO”. LEGALIDADE DA TÉCNICA DE AUDITORIA. PRESUNÇÃO JURIS TANTUM NÃO ELIDIDA PELO CONTRIBUINTE. ÔNUS DA PROVA QUE LHE COMPETIA (ART. 373, I, CPC). ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE EXPURGO DE MERCADORIAS SOB REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. FALTA DE COMPROVAÇÃO DOCUMENTAL E INDIVIDUALIZADA. LAUDO PERICIAL GENÉRICO. APLICABILIDADE DA ALÍQUOTA INTERNA ESTADUAL. OPERAÇÕES DESACOBERTADAS DE DOCUMENTO FISCAL. EXCEÇÃO AO REGIME SIMPLIFICADO PREVISTA NO ART. 13, § 1º, XIII, "F", DA LC 123/2006. LEGITIMIDADE ATIVA DO ESTADO DA PARAÍBA CONFIGURADA INDEPENDENTEMENTE DE CONVÊNIO COM A PGFN PARA INFRAÇÕES FORA DA SISTEMÁTICA UNIFICADA. IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO. Vistos, etc. Trata-se de AÇÃO ANULATÓRIA DE LANÇAMENTO DE DÉBITO FISCAL ajuizada por IGO IALLI LIMA PATRÍCIO em face do ESTADO DA PARAÍBA, objetivando a anulação do Auto de Infração nº 93300008.12.00003976/2019-90, referente ao Processo Administrativo Tributário (PAT) nº 181682.2019-6. O referido auto de infração foi lavrado em 03 de dezembro de 2019, imputando ao autor, optante pelo Simples Nacional, as infrações de "Falta de Lançamento de Notas Fiscais de Aquisição nos Livros Próprios", "Não Registrar nos Livros Próprios as Operações de Saídas de Mercadorias e/ou Prestações de Serviços Realizadas" e "Omissão de Saídas de Mercadorias Tributáveis – Levantamento Financeiro", nos exercícios de 2014, 2015 e 2016. O valor total inicial do débito, somando ICMS e multas, era de R$ 9.069.279,84 (nove milhões, sessenta e nove mil, duzentos e setenta e nove reais e oitenta e quatro centavos), tendo sido parcialmente mantido administrativamente no montante de R$ 7.101.629,04 (sete milhões, cento e um mil, seiscentos e vinte e nove reais e quatro centavos). A parte autora alega, em sua petição inicial, a flagrante ilegalidade do processo administrativo em razão da má aplicação da legislação tributária. Sustenta, primeiramente, que o Fisco Estadual desconsiderou a sistemática da Lei Complementar nº 123/06, aplicando a alíquota interna normal do ICMS (17% - 18%) às supostas omissões, em vez da alíquota unificada do Simples Nacional, em desacordo com a jurisprudência. Em segundo lugar, argumentou que o "Levantamento Financeiro" realizado pelo Fisco Estadual não considerou o expurgo das mercadorias sujeitas à Substituição Tributária (ICMS-ST), as quais já tiveram o imposto recolhido na origem, configurando um bis in idem e vício material na apuração. Por fim, apontou a ilegitimidade ativa do Estado da Paraíba para inscrever e cobrar o crédito tributário do Simples Nacional sem convênio com a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN). O Estado da Paraíba, em sua contestação, defendeu a legalidade e a legitimidade da autuação. Arguiu que o regime do Simples Nacional não exime a empresa de ser fiscalizada e tributada pelo Estado em casos de omissão de receita. Afirmou que as presunções de omissão de receita, conforme o art. 34 da LC 123/2006, remetem à legislação ordinária de cada tributo, e que o art. 13, § 1º, inciso XIII, alínea "f", da mesma Lei Complementar, submete as operações desacobertadas de documento fiscal à legislação aplicável às demais pessoas jurídicas (regime normal), incluindo a alíquota de ICMS Estadual. Defendeu, ainda, a validade da técnica de "Levantamento Financeiro" como instrumento legítimo de fiscalização e que o ônus de provar a improcedência da presunção recai sobre o contribuinte. Na fase de instrução processual, foi deferida a produção de prova pericial contábil. Tendo o perito nomeado apresentado o laudo pericial e esclarecimentos adicionais aos quesitos formulados pelas partes. As partes apresentaram suas razões finais. Vieram os autos conclusos para sentença. É o relatório do necessário. Fundamento e Decido. O cerne da controvérsia existente nestes autos reside na validade do Auto de Infração n. 93300008.12.00003976/2019-90, contestada sob três pilares: a) a ilegitimidade ativa do Estado da Paraíba para a cobrança do ICMS de empresas do Simples Nacional sem convênio com a PGFN; b) o vício material no "Levantamento Financeiro" por ausência de expurgo das mercadorias sujeitas à Substituição Tributária; c) a inaplicabilidade da alíquota interna estadual do ICMS, devendo ser observadas as regras do Simples Nacional. Passo à análise das questões suscitadas: a) Da Ilegitimidade Ativa do Estado para a Fiscalização e Tributação de Omissões de Receita. O regime do Simples Nacional, instituído pela Lei Complementar nº 123/2006, unifica o recolhimento de diversos tributos, incluindo o ICMS. O art. 41 da referida Lei estabelece que os créditos tributários gerados no âmbito do Simples Nacional serão apurados, inscritos em Dívida Ativa da União e cobrados judicialmente pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN), salvo mediante convênio que delegue tal competência aos Estados e Municípios. A parte autora colacionou aos autos lista de entes conveniados, da qual não consta o Estado da Paraíba para o período em questão. Também citou jurisprudência do Tribunal de Justiça de Minas Gerais e do próprio Tribunal de Justiça da Paraíba para sustentar a ilegitimidade do Estado da Paraíba sem tal convênio. O Estado da Paraíba argumentou que a omissão de saídas sem documento fiscal, constatada pelo levantamento financeiro, enquadra-se na exceção prevista no art. 13, § 1º, inciso XIII, alínea “f”, legitimando a aplicação da legislação geral do ICMS. Pois bem. Para o caso em testilha, a jurisprudência do Tribunal de Justiça do Estado da Paraíba (TJPB), reconhece que o ente tributante possui legitimidade plena para cobrar o ICMS e aplicar sanções administrativas em operações ou prestações de serviços realizadas sem a devida documentação fiscal (descacobertadas), inclusive para empresas optantes do Simples Nacional, veja-se: "AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. DEFESA DO EXECUTADO. INTERPOSIÇÃO DE EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. REJEIÇÃO. ILEGITIMIDADE PARA COBRANÇA DO ICMS. ADESÃO AO SIMPLES NACIONAL. CDA. PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE. DESPROVIMENTO. No caso, tendo sido constituído o crédito tributário em decorrência de saídas de mercadorias sem documento fiscal e, consequentemente, sem a devida prestação de informações ao Simples Nacional, compete ao ente tributante a fiscalização, apuração e cobrança do tributo, não se falando em ilegitimidade ativa. (0814852-36.2022.8.15.0000, Rel. Des. Marcos William de Oliveira (aposentado), AGRAVO DE INSTRUMENTO, 3 Câmara Cível, juntado em 01/03/2023)". Tal posicionamento, encontra fundamento na Lei Complementar nº 123/2006, em seu art. 13, § 1º, inciso XIII, alínea "f", o qual dispõe que o recolhimento na forma do Simples Nacional "não exclui a incidência dos seguintes impostos ou contribuições, devidos na qualidade de contribuinte ou responsável, em relação aos quais será observada a legislação aplicável às demais pessoas jurídicas: (...) f) na operação ou prestação desacobertada de documento fiscal". Essa redação indica que, para fins de exigência, apuração e cobrança do ICMS decorrente de operações desacobertadas, o tributo não está abrangido pela sistemática simplificada de recolhimento do Simples Nacional. Ou seja, ele não segue as regras de unificação e centralização da PGFN, mas sim, às regras gerais do ICMS, aplicáveis aos contribuintes não optantes do Simples Nacional. Recente acórdão do Tribunal de Justiça da Paraíba, cuja decisão foi proferida nos autos do Agravo de Instrumento nº 0809214-17.2025.8.15.0000 (ID 129320622), que revogou a tutela de urgência deferida nestes autos, reforça esse entendimento, reconhecendo a legitimidade do Estado para constituir e cobrar o crédito tributário em casos de omissão de receita e operações desacobertadas, independentemente da existência de convênio com a PGFN, pois a infração afasta a aplicação da sistemática unificada do Simples Nacional. Portanto, reconhece-se a legitimidade do Estado da Paraíba para fiscalizar e autuar condutas que configurem omissão de receitas ou operações desacobertadas de documentação fiscal, mesmo por empresas optantes do Simples Nacional, uma vez que tais infrações podem levar à exclusão da aplicação do regime simplificado para aquela operações específicas, ensejando a aplicação da legislação tributária ordinária do ICMS. b) Do Vício Material no Levantamento Financeiro e a Necessidade de Expurgos de ICMS-ST No que tange ao mérito da omissão, a técnica do levantamento financeiro baseia-se no confronto entre os desembolsos efetuados e as receitas auferidas. Quando os pagamentos superam as disponibilidades financeiras declaradas, presume-se legalmente que o excedente provém de omissão de saída de bens tributáveis. Esta presunção é relativa, todavia, cabe ao contribuinte o ônus da prova nas seguintes situações: Quando a fiscalização aponta falta de recolhimento ou erro na aplicação da ST, o contribuinte é responsável por demonstrar, via documentos, que o imposto foi corretamente retido e recolhido ou que o produto não se sujeita ao regime. Se a fiscalização, ao analisar os arquivos da empresa, constatar que as mercadorias comercializadas (vendas + estoque final) superam as compras, gerando suspeita de omissão de receita ou erro na ST, cabe ao contribuinte provar o contrário. No presente caso, o autor não se desvencilhou do ônus probatório a que era obrigado, conforme preceitua o artigo 646 do Regulamento do ICMS da Paraíba e a regra geral de distribuição do ônus probatório prevista no artigo 373, inciso I, do Código de Processo Civil. A parte autora fundamentou sua defesa na alegação de que o Fisco Estadual deveria ter segregado as mercadorias sujeitas à substituição tributária. Ocorre que a parte autora não logrou demonstrar, de forma cabal e documental, quais seriam especificamente essas mercadorias e em qual volume elas impactariam o levantamento realizado. Logo, a mera alegação genérica de que comercializa produtos sob o regime de substituição tributária não é suficiente para desconstituir um auto de infração que goza de presunção de legitimidade, certeza e liquidez. De modo que, caberia à empresa comprovar, durante o processo administrativo ou no bojo desta ação, que as operações consideradas omitidas referiam-se a produtos cujo imposto já havia sido retido na fonte. A análise do laudo pericial contábil revela que o expert apenas sugeriu a existência de mercadorias não contabilizadas, mas não foi capaz de indicar com precisão quais seriam os itens e os valores exatos que deveriam ser expurgados da base de cálculo, limintando-se a apontar falhas genéricas no detalhamento do agente fiscal, sem, contudo, fornecer os elementos técnicos que suprissem a obrigação probatória da parte autora. Assim, não se pode transferir ao Estado ou ao perito o dever de organizar a escrituração do contribuinte para provar a inexistência de omissão. Se a empresa sustenta a incorreção do levantamento, deve trazer a prova negativa da omissão ou a prova positiva da substituição tributária individualizada, o que não ocorreu. Forte nestas considerações, reputo desacolhidas as alegações do promovente no sentido de que houve vícios na apuração da infração decorrente do levantamento financeiro realizado pelo Fisco Estadual. c) Da aplicabilidade da alíquota interna estadual do ICMS, devendo ser observadas as regras do Simples Nacional. Em relação à alíquota aplicada, verifico que o emprego dos percentuais especificados na Lei Estadual (17% ou 18%) mostra-se correto. No caso de operação realizada sem o lançamento devido no sistema contábil da empresa, há possiblidade da autuação com base na legislação comum estadual, haja vista a previsão contida na alínea “f” do § 1º do art. 13 da Lei Complmentar n. 123/2006. Assim, com a comprovação da autuação por entrada e saída de mercadorias à descoberto, pode o Fisco Estadual fazer a autuação com base na legislação de ICMS estadual, sem necessidade de exclusão da empresa do Simples Nacional. No caso em questão, os autos demonstram que a promovente, de fato, deixou de registrar as notas fiscais nos livros fiscais nos períodos indicados, o que configura uma omissão de receitas. Ao omitir receitas de vendas, o contribuinte optante pelo Simples Nacional se sujeita à aplicação da alíquota estadual em observância à regra imposta pelo artigo 13, § 1º, inciso XIII, alínea “f”, da LC nº 123/2006, diante da comprovação de falta de emissão de documentos fiscais, vejamos: Lei Complementar 123/2006: Art. 13. O Simples Nacional implica o recolhimento mensal, mediante documento único de arrecadação, dos seguintes impostos e contribuições: (...). §1º O recolhimento na forma deste artigo não exclui a incidência dos seguintes impostos ou contribuições, devidos na qualidade de contribuinte ou responsável, em relação aos quais será observada a legislação aplicável às demais pessoas jurídicas: (...) XIII - ICMS devido: (...) f) na operação ou prestação desacobertada de documento fiscal”. Com efeito, a mera opção pelo Simples Nacional não se mostra suficiente para a incidência da alíquota diferenciada prevista na legislação especial, pois, nas hipóteses de descumprimento de obrigações tributárias sujeitas ao ICMS, tais como, a não emissão de documento fiscal, perfeitamente identificada a origem da omissão, é certo que o contribuinte omisso estará sujeito à aplicação da alíquota prevista pela legislação ordinária, a incidir sobre o valor das vendas desacobertadas do respectivo documento fiscal. A jurisprudência é clara no sentido de que, mesmo para as microempresas e empresas de pequeno porte optantes pelo Simples Nacional, a omissão de saídas pode levar à tributação na forma normal. É como o Tribunal local tem decidido: "APELAÇÃO CÍVEL. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. AUTO DE INFRAÇÃO. CONTRIBUINTE DO SIMPLES NACIONAL. DEVER DE CUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS PARA ALÉM DAQUELAS PREVISTAS NA LC Nº 123/2006. OPERAÇÕES OU PRESTAÇÕES DESACOBERTADAS DE DOCUMENTO FISCAL. OMISSÃO DE RECEITAS EM FISCALIZAÇÃO CONTÁBIL. EXECUÇÃO PELA FAZENDA ESTADUAL. POSSIBILIDADE. ART. 13, §1º, XIII, ‘F’ C/C ART. 34 DA LC Nº 123/2006. CIRCUNSTÂNCIA APTA À APLICAÇÃO DA PRESUNÇÃO LEGAL. APLICAÇÃO DO REGRAMENTO GERAL DO ICMS. RECURSO PROVIDO. – A Lei Complementar nº123/2006 prevê, de um lado, a incidência das normas gerais de tributação em relação ao ICMS em caso de operações desacobertadas de documento fiscal e, de outro, a incidência de todas as presunções de omissão de receitas existentes nas legislações de regência dos impostos e contribuições incluídos no Simples Nacional, dentre eles o ICMS, como se extrai dos artigos 13, §1º, inciso XIII, alínea ‘f’ c/c artigo 34, caput, ambos da Lei Complementar nº 123/2006. – Pautando-se pelo princípio da legalidade tributária, agiu com acerto o Fisco Estadual no tocante ao Auto de Infração, não podendo a tese da excipiente ser acolhida com base na simples defesa da ilegitimidade, no caso concreto. – O Auto de Infração está calcado na ‘OMISSÃO DE SAÍDAS DE MERCADORIAS TRIBUTÁVEIS - LEVANTAMENTO FINANCEIRO. Por essa razão, os próprios artigos 13, §1º, inciso XIII, alínea ‘f’ c/c artigo 34, caput, ambos da Lei Complementar nº123/2006, impõem a aplicação da legislação geral do ICMS, não podendo ser confundida esta hipótese com a delineada no artigo 39, §2º da Lei Complementar nº123/2006". (APELAÇÃO CÍVEL Nº 0807591-80.2023.8.15.0001. Origem: 3ª Vara da Fazenda Pública de Campina Grande. Relator: Des. Oswaldo Trigueiro do Valle Filho). DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL - Apelação cível - ICMS - Simples Nacional - Omissão de receitas - Levantamento financeiro - Auto de infração - Alíquota - Legislação aplicável - Recurso parcialmente provido. I. CASO EM EXAME - Apelação cível interposta pelo Estado da Paraíba contra sentença que julgou procedente a ação anulatória movida por Concreart Indústria de Artefatos de Cimento Ltda - EPP, para declarar a nulidade do Auto de Infração nº 93300008.09.00003039/2019-34 e da CDA 010003920193920, reconhecendo indevida a aplicação de alíquotas do regime geral de ICMS em empresa optante do Simples Nacional. A sentença ainda concedeu justiça gratuita e fixou honorários advocatícios em 20% do valor da causa. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO - Há três questões em discussão: (i) definir se é válida a concessão de justiça gratuita à empresa autora; (ii) estabelecer se o Auto de Infração é nulo por aplicação indevida de alíquotas do regime geral de ICMS a contribuinte do Simples Nacional; (iii) determinar a alíquota correta aplicável às operações desacobertadas de documento fiscal por empresa optante do Simples Nacional. III. RAZÕES DE DECIDIR - A concessão da justiça gratuita é válida, diante da comprovação documental da inatividade da empresa desde 2020 e da ausência de prova em sentido contrário, conforme art. 98, § 3º, do CPC. - O método de levantamento financeiro é compatível com o regime do Simples Nacional e, conforme jurisprudência consolidada, pode ser utilizado para apuração de omissão de receitas por operações desacobertadas de documentação fiscal. - A Lei Complementar nº 123/2006, em seu art. 13, §1º, inciso XIII, alínea “f”, prevê expressamente que, nas hipóteses de operações ou prestações sem documentação fiscal, aplica-se a legislação geral do ICMS, afastando-se a sistemática do Simples Nacional. - A aplicação das alíquotas internas de 17% e 18% se revela juridicamente adequada nas operações desacobertadas de nota fiscal, não incidindo a alíquota do Simples Nacional, já que a origem das receitas omitidas foi identificada. - A sentença incorre em erro ao aplicar o art. 39, § 2º, da LC 123/2006, dispositivo que se refere a hipóteses de omissão de receita sem origem identificada, o que não se verifica no presente caso. - O comportamento processual da autora, ao atribuir valor irrisório à causa, não impede a condenação em honorários sobre o valor real discutido, dada a inversão da sucumbência. IV. DISPOSITIVO E TESE - Recurso parcialmente provido. Tese de julgamento: - A empresa optante do Simples Nacional pode ser tributada pelo regime geral do ICMS quando constatada operação desacobertada de documentação fiscal. - A alíquota aplicável nessas hipóteses deve seguir a legislação estadual do ICMS, não sendo cabível a do Simples Nacional. - A técnica do levantamento financeiro é compatível com o regime do Simples Nacional quando visa apurar receitas omitidas por falta de emissão de nota fiscal. - A concessão de justiça gratuita a pessoa jurídica é válida quando comprovada sua inatividade e ausência de capacidade contributiva. Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 93, IX; CPC, arts. 98, 489, § 1º; LC nº 123/2006, arts. 13, §1º, XIII, “f”; 26; 34; 39, § 2º. Jurisprudência relevante citada: TJPB, ApCív nº 0807591-80.2023.8.15.0001, Rel. Des. Oswaldo Trigueiro; TJPB, AgInt nº 0824205-03.2022.8.15.0000, Rel. Des. Romero Marcelo; TJES, ApCív nº 0027192-03.2016.8.08.0048, Rel. Des. José Paulo Calmon. (APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA n. 0814318-55.2023.8.15.0001, relator(a) WOLFRAM DA CUNHA RAMOS, 3ª Câmara Cível, julgado em 30/07/2025). Em face disso, a autuação realizada pela Secretaria de Estado da Receita está em conformidade com a legislação vigente, sendo correta a exigência do ICMS com base nas operações não registradas nos livros fiscais. De destacar que a prova carreada aos autos demonstra que o procedimento administrativo tributário assegurou o contraditório e a ampla defesa, tendo sido a autuação baseada em dados reais extraídos da própria escrita fiscal e de informações de fornecedores disponíveis nos sistemas fazendários, apresentado-se sem máculas. A diferença tributável detectada no levantamento financeiro é robusta e a parte autora não apresentou contraprova inequívoca capaz de infirmar as conclusões do Fisco Estadual. Desta forma, diante da ausência de provas quanto ao alegado erro no levantamento e da plena legitimidade do Estado da Paraíba para exigir o tributo pela alíquota interna em casos de sonegação, a improcedência do pedido é medida que se impõe, considerando que o autor falhou em demonstrar o fato constitutivo do seu direito, deixando de individualizar as mercadorias que pretendia ver expurgadas e não elidindo a presunção de omissão de saídas que recai sobre sua atividade nos períodos fiscalizados. Isto posto, JULGO IMPROCEDENTE o pedido formulado na inicial, resolvendo o mérito da demanda com fulcro no artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil. Em razão da sucumbência, condeno a parte autora ao pagamento das custas processuais remanescentes e dos honorários advocatícios, os quais fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa, nos termos do artigo 85, § 2º, do CPC. Publique-se. Registre-se. Intimem-se. Campina Grande, data e assinatura eletrônica. FALKANDRE DE SOUSA QUEIROZ Juiz de Direito
