Inteiro teor
PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA V DOS FEITOS DE REL DE CONS CIV E COM. DE MAIRI Processo: PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL n. 8000279-11.2021.8.05.0158 Órgão Julgador: V DOS FEITOS DE REL DE CONS CIV E COM. DE MAIRI AUTOR: ANA KARLA PEREIRA DA CRUZ Advogado(s): FELIPE MENDES OLIVEIRA (OAB:BA67908) REU: MUNICIPIO DE VARZEA DA ROCA Advogado(s): SENTENÇA Vistos, etc. I. RELATÓRIO Trata-se de AÇÃO DE COBRANÇA DE ADICIONAL DE INSALUBRIDADE E ADICIONAL NOTURNO COM PEDIDO LIMINAR ajuizado por ANA KARLA PEREIRA DA CRUZ em face de PREFEITURA DE VÁRZEA DA ROÇA/BA. Na exordial, a autora alega ser servidora pública municipal, tendo tomado posse em 01 de dezembro de 2017, para o cargo de técnico em enfermagem. Informa que desde o início do exercício de seu cargo público, desenvolve sua função no setor de pronto atendimento do Hospital, desenvolvendo as atividades de primeiros socorros, aplicação de medicação, cuidado de pacientes internados, auxilio na ala de parto, cuidado dos materiais utilizados, demanda essa que se tornou muito mais complexa com o advento da pandemia de Covd-19. Cumpre uma carga horária de 48 (quarenta e oito) horas semanais. Requer, assim, a majoração do adicional de insalubridade de 20% (vinte por cento) para 40% (quarenta por cento), bem como a correta manutenção do adicional noturno para 20% (vinte por cento), sob a justificativa de que o município não realiza o correto pagamento (ID. 100459290). Em decisão de ID. 101258969, foi indeferido o pedido de antecipação de tutela, com fulcro no art. 1º, caput, da Lei nº 8437/92 c/c art. 7º, § 2º, da Lei nº 12.016/2009, em face da proibição legal de concessão de liminar contra a Fazenda Pública para fins de pagamentos de quaisquer natureza. Audiência de conciliação realizada no dia 29/06/2021, sem acordo (ID. 115316777). Em sede de contestação, o réu pugnou pela suspensão do processo, haja vista que, na época, Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas sobre o tema em questão. Suscitou também a falta de requerimento administrativo sobre a questão por parte da servidora, bem como a falta de documentos apresentados pela mesma (ID. 126124322). Houve réplica refutando as preliminares e reiterando os pedidos, destacando que a Lei Municipal nº 398/2014 remete aos percentuais da CLT. As partes foram intimadas a especificar provas, tendo a autora pugnado pelo julgamento antecipado do mérito (ID. 263855724). É o relatório. Fundamento e decido. II. FUNDAMENTAÇÃO Das Preliminares e Prejudiciais Suscitadas Primordialmente, impõe-se o julgamento antecipado do mérito, com fulcro no art. 355, inciso I, do Código de Processo Civil, uma vez que a matéria controvertida é eminentemente de direito e os elementos fáticos necessários ao convencimento deste juízo já se encontram devidamente entranhados nos autos por meio de prova documental, revelando-se desnecessária e protelatória qualquer dilação instrutória em audiência. Falta de Interesse de Agir Rejeito a preliminar. O princípio da inafastabilidade da jurisdição (Art. 5º, XXXV, CF) dispensa o exaurimento da via administrativa para o ingresso em juízo. Suspensão por IRDR Indefiro. A questão em tela foca principalmente na exposição da autora à agentes infecciosos durante o período pandêmico, não guardando relação com o IRDR citado. Prescrição Quinquenal Rejeito a prejudicial. No caso em questão, a autora tomou posse em 01 de dezembro de 2017 e a ação foi ajuizada em 14/04/2021, desse modo, a pretensão não é alcançada pela prescrição, pois decorreu cerca de 4 (quatro anos) de labor da servidora desde a posse até o ajuizamento da demanda. Do Adicional de Insalubridade A Súmula Vinculante 4 do STF proíbe a utilização do salário mínimo como base de cálculo para vantagens de servidores públicos ou empregados, salvo nos casos previstos na Constituição (como adicional de insalubridade, enquanto não houver nova lei). O direito ao adicional de insalubridade encontra amparo nos Arts. 7º, XXII e XXIII da Constituição Federal, ademais, o Art. 51 da Lei Municipal nº 398/2014 (Plano de Carreira) estabelece que o adicional será pago adotando-se os percentuais da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), incidentes sobre o vencimento-básico. O adicional de insalubridade em grau máximo (40%), é destinado, conforme Anexo 14 da NR-15, tão somente aos profissionais em contato permanente com pacientes em isolamento por doenças infectocontagiosas, bem como objetos de seu uso, não previamente esterilizados; carnes, glândulas, vísceras, sangue, ossos, couros, pelos e dejeções de animais portadores de doenças infectocontagiosas (carbunculose, brucelose, tuberculose); esgotos (galerias e tanques) e lixo urbano (coleta e industrialização). Entendo que a autora não conseguiu provar, de maneira concreta, a exposição prolongada a agentes infecciosos que justifiquem o adicional pleiteado. A jurisprudência pátria também caminha nesse entendimento: APELAÇÃO. AÇÃO ORDINÁRIA. SERVIDORA PÚBLICA. TÉCNICA DE ENFERMAGEM. COBRANÇA DE PAGAMENTO RETROATIVO DE ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. MUNICÍPIO DE GUANAMBI. II. PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA POR OFENSA AO POSTULADO DA NÃO SURPRESA E POR CERCEAMENTO DE DEFESA. REJEIÇÃO. DESNECESSIDADE DE COMUNICAÇÃO PRÉVIA AOS LITIGANTES QUANDO CONSTATADA SITUAÇÃO AUTORIZADORA DO JULGAMENTO ANTECIPADO DO MÉRITO. ART. 355, INC. I, DO CPC. HIPÓTESE QUE NÃO SE ENCONTRA NO ALCANCE DO ART. 10 DO CPC. PRECEDENTES DO STJ. III. MÉRITO. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE PREVISTO NA LEI MUNICIPAL N. 84/1994. PROVA PERICIAL NÃO EXIGIDA COMO REQUISITO DO PAGAMENTO. DOCUMENTOS CARREADOS AOS FÓLIOS QUE DENOTAM SATISFATORIAMENTE A EXPOSIÇÃO DA AUTORA A RISCO BIOLÓGICO. SITUAÇÃO CARACTERIZADORA DE INSALUBRIDADE DE GRAU MÉDIO. ADICIONAL DEVIDO. PAGAMENTO RETROATIVO. SENTENÇA MANTIDA NO PONTO. RECURSO IMPROVIDO. IV. REEXAME NECESSÁRIO. SENTENÇA INTEGRADA TÃO SOMENTE NO QUE DIZ RESPEITO AOS CONSECTÁRIOS LEGAIS DA CONDENAÇÃO EM OBSERVÂNCIA AO TEMA N. 810/STF C/C ART. 3º DA EC. 113/2021. Vistos, relatados e discutidos estes autos de n. 0001378-91.2009.8.05 .0088, em que figuram como apelante MUNICIPIO DE GUANAMBI e como apelada Nome. ACORDAM os magistrados integrantes da Quarta Câmara Cível do Estado da Bahia, por unanimidade, em rejeitar as preliminares, conhecer do recurso, negar-lhe provimento e modificar parcialmente a sentença em reexame necessário, nos termos do voto do relator. Sala de sessões, em de 2023. (TJ-BA - Apelação: 00013789120098050088, Relator.: Nome, Data de Julgamento: 08/12/2021, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 21/03/2023). SERVIDORA PÚBLICA MUNICIPAL - TÉCNICA DE ENFERMAGEM - MUNICÍPIO DE UBATUBA ADICIONAL DE INSALUBRIDADE - Servidora que recebe adicional de insalubridade em grau médio (20%) - Pretensão de obter a majoração do adicional para o grau máximo (40%) - Impossibilidade - Anexo 14 da NR 15 que exige o contato habitual e permanente com pacientes em isolamento por doenças infectocontagiosas - Laudo pericial que reconheceu a insalubridade em grau médio - Atividades exercidas pela servidora que não se assemelham aos descritos pela NR-15, de forma permanente, para autorizar o pagamento do adicional de insalubridade em grau máximo - Precedentes - BASE DE CÁLCULO - Pretensão de que o adicional de insalubridade seja calculado sobre o vencimento e não sobre o salário-mínimo - Cabimento - Lei municipal que prevê o cálculo do adicional com base nas normas federais - Inteligência do art. 68 da Lei Federal nº 8.112/90 - Vantagem calculada sobre o salário-base - Reflexos do adicional de insalubridade sobre 13º salário, férias, terço constitucional, adicionais temporais, e horas-extras - Impossibilidade - Verbas que incidem sobre a remuneração, enquanto o adicional é mera verba transitória - Precedentes - Sentença parcialmente reformada. REEXAME NECESSÁRIO PARCIALMENTE PROVIDO. RECURSO DA AUTORA DESPROVIDO. (TJ-SP - Apelação: 10011181320208260642 Ubatuba, Relator.: Nome, Data de Julgamento: 16/07/2024, 2ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 16/07/2024). RECURSO INOMINADO - SERVIDOR PÚBLICO - TÉCNICO EM ENFERMAGEM - MUNICÍPIO DE CRICIÚMA - ADICIONAL DE INSALUBRIDADE - PRETENDIDO AUMENTO DO PERCENTUAL APLICADO - SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA - IRRESIGNAÇÃO DO MUNICÍPIO - CERCEAMENTO DE DEFESA NÃO EVIDENCIADO - JUIZ DESTINATÁRIO DAS PROVAS - LAUDO PERICIAL SUFICIENTE E ELABORADO A PARTIR DA REALIDADE DOS AUTOS E DA QUESITAÇÃO FORMULADA - ADEMAIS, PARECER TÉCNICO APRESENTADO PELO RECORRENTE NOS AUTOS - PREFACIAL RECHAÇADA - MÉRITO - CABIMENTO - ATIVIDADE INSALUBRE EM GRAU MÁXIMO QUE NÃO RESTOU DEVIDAMENTE COMPROVADA - JUIZ QUE NÃO ESTÁ VINCULADO AO LAUDO PERICIAL PRODUZIDO - CONTATO PERMANENTE COM PACIENTES EM ISOLAMENTO, NECESSÁRIO PARA A CARACTERIZAÇÃO DO GRAU MÉXIMO (MR 15, ANEXO 14), QUE NÃO SE VERIFICA NA DESCRIÇÃO DETALHADA DA PROVA - SENTENÇA REFORMADA - RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. (TJ-SC - RECURSO CÍVEL: 5000432-25.2023.8 .24.0020, Relator.: Nome, Data de Julgamento: 11/04/2024, Primeira Turma Recursal). Dessa forma, inobstante o inegável valor social e a exposição enfrentada pelos profissionais de saúde, principalmente durante o período pandêmico, a concessão de adicionais pecuniários por condições nocivas depende do estrito preenchimento dos requisitos legais e regulamentares, sendo assim, o enquadramento jurídico do adicional de insalubridade é matéria de direito estrito. Não comprovando a autora o labor em área de isolamento nos moldes taxativos do Anexo 14 da NR-15. Do Adicional Noturno O direito está previsto nos Arts. 146 e 147 da Lei Municipal nº 131/97, que leciona o seguinte: "Art. 146 - O salario noturno terá remuneração superior a do diurno e para esse efeito sua remuneração terá um acréscimo de 20% (vinte por cento) sobre a hora diurna. Paragrafo Único - Para efeito do disposto neste artigo considera-se noturno o trabalho excetuado entre 22 (vinte e duas) de um dia e as 05 (cinco) horas do dia seguinte. Art. 147 - Considera-se plantão noturno para trabalho que se prolongue das 22 (vinte e duas) horas até, pelo menos, às 05 (cinco) horas do dia seguinte". Embora os contracheques registrem a rubrica "023 Adicional Noturno", a autora alega pagamento a menor por erro na base de cálculo. A condenação deve abranger as diferenças apuradas em liquidação, garantindo que o cálculo incida sobre o salário-base atualizado e não sobre valores inferiores. Por possuírem natureza salarial, os adicionais devem refletir no cálculo de férias, terço constitucional e 13º salário. III. DISPOSITIVO Ante o exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTES, com base no art. 487, I, do Código de Processo Civil, os pedidos formulados na inicial para: a) Condenar o Município de Várzea da Roça/BA ao pagamento das diferenças de adicional noturno a servidora, respeitada a prescrição quinquenal; b) Rejeitar o pedido de majoração do adicional de insalubridade de 20% (vinte por cento) para 40% (quarenta por cento). Sobre o valor devido, deve incidir correção monetária e juros de mora conforme a legislação vigente para condenações contra a Fazenda Pública. O Município é isento de custas processuais, devendo, contudo, reembolsar eventuais custas antecipadas pela parte autora. Autora beneficiária da gratuidade da justiça. Sentença não sujeita ao reexame necessário (art. 496, caput, do CPC), visto que o valor atualizado da condenação será certamente inferior a 100 (cem) salários-mínimos (art. 496, §3º, III, do CPC). Uma vez que se trata de uma sentença ilíquida, a definição do patamar dos honorários sucumbenciais, nos termos do art. 85, § 4º, II, do CPC, ocorrerá quando da liquidação do julgado. Após o trânsito em julgado, observadas as cautelas de praxe, proceda-se baixa na distribuição e arquivem-se. Publique-se. Registre-se. Intimem-se. Mairi/BA, data da assinatura eletrônica. Júlia Wanderley Lopes Juíza de Direito
