Inteiro teor
Tribunal de Justiça de Pernambuco Poder Judiciário DIRETORIA ESTADUAL DAS VARAS DE EXECUÇÃO FISCAL, FAZENDA PÚBLICA E ACIDENTES DE TRABALHO - DEFFA 2ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Olinda Processo nº 0000259-66.2021.8.17.2990 AUTOR(A): IVANILDO DE AGUIAR ALBUQUERQUE RÉU: MUNICIPIO DE OLINDA INTIMAÇÃO DE ATO JUDICIAL Por ordem do(a) Exmo(a). Dr(a). Juiz(a) de Direito da 2ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Olinda, fica(m) a(s) parte(s) intimada(s) do inteiro teor do Ato Judicial de ID 255619154, conforme segue transcrito abaixo: "SENTENÇA Vistos, etc ... RELATÓRIO Trata-se de Ação Ordinária de Cobrança com Danos Morais ajuizada por IVANILDO DE AGUIAR ALBUQUERQUE em face de MUNICÍPIO DE OLINDA, objetivando a condenação do ente público ao pagamento de diferenças de horas extras suprimidas, a incorporação definitiva da referida verba aos seus vencimentos, bem como indenização por danos morais. Narra o autor, em breve síntese, que foi admitido nos quadros do réu em 01/04/1986 para exercer a função de Auxiliar de Manutenção de Obras. Afirma ter laborado em jornada extraordinária durante todo o pacto contratual, percebendo a respectiva contraprestação de forma escorreita de 1994 até 2015. Sustenta que, a partir de 2016, o Município suprimiu indevidamente o pagamento da verba, que entende já estar incorporada ao seu patrimônio por força do art. 88, inciso XI, da Lei Orgânica Municipal. Pugna pelo pagamento do retroativo calculado em R$ 83.238,83 e indenização por danos morais no importe de R$ 2.000,00. O juízo deferiu os benefícios da gratuidade da justiça à parte autora e determinou a citação do réu, dispensando a audiência prévia de conciliação (Despacho, Id. 74394233). O réu apresentou defesa em formato de Contestação com Reconvenção (Ids. 78098685 e 78098693), alegando, preliminarmente, a ausência de interesse de agir por falta de prévio requerimento administrativo. No mérito, defendeu a natureza transitória e propter laborem das horas extras, a ausência de provas (folhas de ponto) da efetiva prestação do serviço no período cobrado e a inexistência de danos morais. Em sede de reconvenção, postulou a declaração de nulidade do vínculo da parte autora com o Município, requerendo sua exoneração sob o argumento de que ingressou sem concurso público em 1986 e não preenche o requisito temporal de 5 anos exigido pelo art. 19 do ADCT da Constituição Federal de 1988 para fins de estabilidade excepcional. A parte autora apresentou Réplica à contestação (Id. 79761073), rechaçando a preliminar aventada, ratificando os termos da inicial quanto ao direito à incorporação e rebatendo o pleito reconvencional ao afirmar ser detentor de "estabilidade extraordinária". O juízo determinou a intimação das partes para especificarem as provas que pretendiam produzir (Despacho, Id. 184771801). O Município manifestou desinteresse na produção de novas provas e requereu o julgamento antecipado, pugnando, ainda, pela decretação dos efeitos da revelia em desfavor do autor quanto à reconvenção (Manifestação, Id. 189715147). A parte autora, devidamente intimada, deixou transcorrer in albis o prazo para requerimento de produção probatória (Certidão, Id. 197988785). É o relatório. FUNDAMENTAÇÃO Inicialmente, cumpre examinar as preliminares e questões processuais pendentes. Arguiu o Município de Olinda a preliminar de falta de interesse de agir, sob o argumento de que o autor não deduziu prévio requerimento na via administrativa, o que obstaria o acesso à via jurisdicional. A referida tese não merece prosperar. O Supremo Tribunal Federal, ao pacificar a matéria em sede de repercussão geral (Tema 350), assentou a premissa de que a contestação de mérito pela Administração Pública configura a pretensão resistida, suprindo a necessidade de prévio requerimento. Cito a ementa do julgado paradigmático: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. PRÉVIO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO E INTERESSE EM AGIR. 1. A instituição de condições para o regular exercício do direito de ação é compatível com o art. 5º, XXXV, da Constituição. Para se caracterizar a presença de interesse em agir, é preciso haver necessidade de ir a juízo. 2. A concessão de benefícios previdenciários depende de requerimento do interessado, não se caracterizando ameaça ou lesão a direito antes de sua apreciação e indeferimento pelo INSS, ou se excedido o prazo legal para sua análise. É bem de ver, no entanto, que a exigência de prévio requerimento não se confunde com o exaurimento das vias administrativas. 3. A exigência de prévio requerimento administrativo não deve prevalecer quando o entendimento da Administração for notória e reiteradamente contrário à postulação do segurado. 4. Na hipótese de pretensão de revisão, restabelecimento ou manutenção de benefício anteriormente concedido, considerando que o INSS tem o dever legal de conceder a prestação mais vantajosa possível, o pedido poderá ser formulado diretamente em juízo – salvo se depender da análise de matéria de fato ainda não levada ao conhecimento da Administração –, uma vez que, nesses casos, a conduta do INSS já configura o não acolhimento ao menos tácito da pretensão. 5. Tendo em vista a prolongada oscilação jurisprudencial na matéria, inclusive no Supremo Tribunal Federal, deve-se estabelecer uma fórmula de transição para lidar com as ações em curso, nos termos a seguir expostos. 6. Quanto às ações ajuizadas até a conclusão do presente julgamento (03.09.2014), sem que tenha havido prévio requerimento administrativo nas hipóteses em que exigível, será observado o seguinte: (i) caso a ação tenha sido ajuizada no âmbito de Juizado Itinerante, a ausência de anterior pedido administrativo não deverá implicar a extinção do feito; (ii) caso o INSS já tenha apresentado contestação de mérito, está caracterizado o interesse em agir pela resistência à pretensão; (iii) as demais ações que não se enquadrem nos itens (i) e (ii) ficarão sobrestadas, observando-se a sistemática a seguir. 7. Nas ações sobrestadas, o autor será intimado a dar entrada no pedido administrativo em 30 dias, sob pena de extinção do processo. Comprovada a postulação administrativa, o INSS será intimado a se manifestar acerca do pedido em até 90 dias, prazo dentro do qual a Autarquia deverá colher todas as provas eventualmente necessárias e proferir decisão. Se o pedido for acolhido administrativamente ou não puder ter o seu mérito analisado devido a razões imputáveis ao próprio requerente, extingue-se a ação. Do contrário, estará caracterizado o interesse em agir e o feito deverá prosseguir. 8. Em todos os casos acima – itens (i), (ii) e (iii) –, tanto a análise administrativa quanto a judicial deverão levar em conta a data do início da ação como data de entrada do requerimento, para todos os efeitos legais. 9. Recurso extraordinário a que se dá parcial provimento, reformando-se o acórdão recorrido para determinar a baixa dos autos ao juiz de primeiro grau, o qual deverá intimar a autora – que alega ser trabalhadora rural informal – a dar entrada no pedido administrativo em 30 dias, sob pena de extinção. Comprovada a postulação administrativa, o INSS será intimado para que, em 90 dias, colha as provas necessárias e profira decisão administrativa, considerando como data de entrada do requerimento a data do início da ação, para todos os efeitos legais. O resultado será comunicado ao juiz, que apreciará a subsistência ou não do interesse em agir. (STF - RE: 631240 MG, Relator: ROBERTO BARROSO, Data de Julgamento: 03/09/2014, Tribunal Pleno, Data de Publicação: 10/11/2014) Tendo o Município apresentado defesa de mérito (item "ii" do julgado retro) contra o pleito autoral, rejeito a preliminar de falta de interesse de agir. Afasto, outrossim, o pleito do ente municipal para decretação dos efeitos da revelia em face do autor quanto ao pedido reconvencional (Id. 189715147). Denota-se dos autos que a parte autora/reconvinda impugnou especificamente a reconvenção e a tese de nulidade contratual no bojo de sua peça de "Réplica à Contestação" (Id. 79761073). Resta, pois, resguardado o contraditório, não havendo que se falar em presunção de veracidade das alegações fáticas do réu. Diante do conjunto probatório formado, passo, doravante, à análise do mérito. Do Mérito da Ação Principal A controvérsia principal deduzida na inicial cinge-se à aferição do direito do autor à incorporação aos seus vencimentos do adicional de horas extras (rubrica "38-Gr. Serv. Ext. 50"), fundado na percepção contínua da verba e na regra do art. 88, inciso XI, da Lei Orgânica do Município de Olinda. O pleito autoral é improcedente. O referido dispositivo da Lei Orgânica Municipal trata expressamente da incorporação de "gratificação ou comissão", institutos jurídicos intrinsecamente ligados ao exercício de função de confiança ou cargo em comissão. As horas extras, por seu turno, ostentam natureza jurídica flagrantemente transitória e propter laborem (ou pro labore faciendo). Isso significa que elas servem unicamente para remunerar o servidor durante o período em que ele se sujeita a um ônus laboral excepcional (o trabalho além da jornada normal). A doutrina administrativista pátria, encabeçada pelo mestre CARVALHO FILHO, José dos Santos (Manual de Direito Administrativo. ed. São Paulo: Atlas, 2022), leciona de forma cristalina que a garantia constitucional da irredutibilidade de vencimentos não alcança parcelas condicionais, sendo dever imperativo da Administração Pública fazer cessar os respectivos pagamentos no instante em que desaparece a contingência que os amparava. Corroborando tal intelecção, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) possui jurisprudência mansa e pacífica no sentido de rechaçar a incorporação do adicional de serviço extraordinário em virtude da sua estrita natureza propter laborem. É o que se depreende do seguinte aresto referencial da Corte Cidadã: (STJ - AgInt no AREsp: 00000000000001655182, Relator: Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, Data de Julgamento: 05/08/2020, Data de Publicação: DJe 05/08/2020). Destarte, a cessação do pagamento não configura, por si só, ilicitude. Caberia ao autor comprovar documentalmente (por meio de folhas de ponto ou controles de jornada, art. 373, I, do CPC) que continuou a trabalhar em jornada suplementar a partir do ano de 2016 para fazer jus aos valores vindicados, ônus do qual não se desincumbiu, limitando-se a apresentar as fichas financeiras (Ids. 73758875 e 73758876), as quais demonstram apenas a ausência do crédito, mas não a realização do trabalho que embasaria seu pagamento. Pela mesma fundamentação, descabe cogitar-se de indenização por danos morais. A Administração Pública, ao cessar o pagamento de verba de natureza pro labore faciendo cujo suporte fático não mais subsiste, exerce regularmente o seu poder-dever de autotutela (Súmula 473 do STF). Inexistindo ato ilícito, inexiste o dever de indenizar (arts. 186 e 927 do CC). Do Mérito da Reconvenção No pleito reconvencional, o Município de Olinda defende a nulidade ab initio do contrato do autor por afronta ao art. 37, II, da Constituição Federal, invocando o Tema 916 do STF, com o consequente requerimento de sua exoneração. A tese reconvencional encerra grave atecnia e não comporta acolhimento. É fato incontroverso que a admissão do autor no serviço público ocorreu em 01/04/1986, portanto, sob a égide da Constituição pretérita e mais de dois anos antes da promulgação da atual Carta Magna (05/10/1988). O excelso Supremo Tribunal Federal tem entendimento firmado no sentido de que a exigência de concurso público insculpida no art. 37, II, da CF/88 não possui efeito retroativo para fulminar de nulidade os contratos e admissões regularmente celebrados no regime constitucional anterior. O fato de o autor possuir menos de cinco anos de serviço em 05/10/1988 afasta a estabilidade anômala do art. 19 do ADCT, contudo, tal constatação resulta na mera possibilidade de sua dispensa administrativa imotivada ou por conveniência, e não na decretação jurisdicional de nulidade da admissão por violação a uma norma constitucional que sequer existia à época da contratação. A jurisprudência do STF esclarece a imperiosa necessidade do quinquênio para a estabilidade do ADCT, o que não se confunde com a nulidade absoluta do vínculo regido por diploma pretérito: Agravo regimental nos embargos de divergência em agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. 2. Direito Constitucional e Administrativo. 3. Servidor público. Art. 19 do ADCT. Estabilidade excepcional. Necessária comprovação do exercício há pelo menos cinco anos continuados na data da promulgação da Constituição. Precedentes. 4. Ausência de demonstração da existência de divergência entre órgãos do STF. 5. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 6. Negado provimento ao agravo regimental. (STF - ARE: 1320500 MT, Relator: Min. GILMAR MENDES, Data de Julgamento: 21/02/2024, Tribunal Pleno, Data de Publicação: PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 28-02-2024 PUBLIC 29-02-2024) No mesmo diapasão, a doutrina administrativista (a exemplo de Hely Lopes Meirelles) elucida que aos admitidos sem concurso em período anterior a 1988 que não alcançaram a estabilidade excepcional do art. 19 do ADCT não se atribui nulidade ao contrato, cabendo ao Administrador a discricionariedade de mantê-lo ou dispensá-lo administrativamente. Não há, portanto, substrato jurídico para que o Poder Judiciário declare a nulidade do contrato de 1986 amparado no Tema 916 do STF (que pressupõe contratação irregular já na vigência da atual CF). Por conseguinte, a improcedência da reconvenção é medida de rigor. DISPOSITIVO Ante o exposto: a) JULGO IMPROCEDENTE o pedido formulado por IVANILDO DE AGUIAR ALBUQUERQUE em face de MUNICÍPIO DE OLINDA na ação principal, negando provimento aos pedidos de incorporação de horas extras, pagamento de valores retroativos e indenização por danos morais, extinguindo o feito com resolução do mérito nos moldes do art. 487, inciso I, do Código de Processo Civil; b) JULGO IMPROCEDENTE o pedido reconvencional formulado pelo MUNICÍPIO DE OLINDA em face de IVANILDO DE AGUIAR ALBUQUERQUE, extinguindo o incidente com resolução do mérito nos moldes do art. 487, inciso I, do Código de Processo Civil. Considerando a sucumbência recíproca (tendo o autor sucumbido na lide principal e o réu na reconvenção), condeno ambas as partes ao pagamento proporcional das custas processuais e honorários advocatícios, estes fixados em 10% sobre o valor atualizado da causa, nos termos do art. 85, § 2º e § 14, do Código de Processo Civil, observada a proporção de 50% para o autor e 50% para o réu. Fica suspensa a exigibilidade das verbas sucumbenciais e custas em desfavor do autor, IVANILDO DE AGUIAR ALBUQUERQUE, por ser beneficiário da justiça gratuita, ressalvada a regra do artigo 98, § 3º, do CPC. O MUNICÍPIO DE OLINDA goza de isenção no pagamento de custas processuais, contudo, tal benesse legal não o isenta do pagamento dos honorários advocatícios sucumbenciais devidos ao patrono da parte autora. Intimem-se e cumpra-se. Gabinete da Central de Agilização Processual, data da assinatura eletrônica. ROMULO MACELO BASTOS Juiz de Direito Central de Agilização Processual" OLINDA, 19 de outubro de 2026. ADAUTO MOREIRA BUARQUE JUNIOR Diretoria Estadual das Varas de Execução Fiscal, Fazenda Pública e Acidentes de Trabalho
