Inteiro teor
BANCO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL S.A. opõe Embargos à Execução Fiscal que visa a cobrança de valores devidos a título de ISS e multas, referente aos exercícios de fevereiro de 2008 a janeiro de 2009 e janeiro de 2013, conforme CDA nº 10/356590/2014-00. Em síntese, alega: (i) nulidade da CDA e (ii) não incidência do ISS. Preliminarmente, o embargado informa que a CDA em apenso não observou os requisitos legais contidos no art. 202, III e 203 do CTN e no art. 2º, §5º, III da Lei nº 6.830/80, em razão da ausência de especificação e fundamentação quanto à exigência do ISS. Adiciona que não houve no título executivo identificação de qual serviço o embargante deixou de recolher o referido tributo. Argumenta que as atividades de rendas de adiantamento a depositante, rendas de empréstimo, rendas de títulos descontados, rendas de financiamento e recuperação de encargos e despesas não incidem tributação de ISS, por não se tratar de prestação de serviços. Sustenta pela inaplicabilidade da multa penal de 60% no caso em comento. Por fim, requer o acolhimento dos embargos para declarar a nulidade da cobrança do ISS. A inicial veio instruída com os documentos de fls. 33/521. O Município, intimado a se manifestar, o faz às fls. 543/569. O embargado discorda da concessão de efeito suspensivo aos presentes embargos. Defende a higidez da CDA, visto que apresenta todos os requisitos necessários, como a natureza e fundamento legal da dívida. Adiciona que o Auto de Infração PROBAN nº 083/2012 menciona de modo claro os itens e subitens da lista anexa à Lei Municipal nº 691/84. Complementa que os atos administrativos são dotados de presunção de legitimidade. Acrescenta que o citado auto de infração menciona todas as contas e subcontas do embargante que foram consideradas tributáveis. Afasta a incidência de cobrança sobre rendas de adiantamento a depositante, de títulos descontados, de empréstimo ou de financiamento. Sustenta pela devida tributação sobre contas de receitas operacionais (recuperação de encargos e despesas e ressarcimento de custos) e de rateio de resultados internos. Acrescenta que houve correta cominação de multa diante de erro na determinação da base de cálculo do ISS. Por fim, requer a improcedência dos pleitos autorais. Réplica às fls. 599/613. Intimação das partes para manifestação em provas às fls. 616. Manifestação do embargante às fls. 625/630 pela produção de prova pericial. Manifestação do Ministério Público às fls. 636 pelo deferimento da prova pericial postulada. Decisão às fls. 640 para deferir a produção de prova pericial. Apresentação de quesitos e assistentes técnicos às fls. 655 e 718. Manifestação do embargante às fls. 823 para juntar aos autos laudos periciais produzidos em outros processos. Manifestação do embargado às fls. 896 para complementar a cópia do supramencionado auto de infração. Laudo Pericial às fls. 912/936. Manifestação das partes às fls. 951, 958 e 960 acerca do laudo. Decisão às fls. 985 para indeferir o pedido de complementação do laudo pericial. Parecer Ministerial acostado às fls. 1011 pela procedência parcial dos embargos. É O RELATÓRIO. FUNDAMENTO E DECIDO. Preliminarmente, afasto a aventada nulidade da CDA nº 10/356590/2014-00 ou do Auto de Infração PROBAN nº 083/2012 por ausência de identificação da conduta tributável. Isto porque, a presunção de certeza e liquidez da dívida ativa regularmente inscrita somente é ilidida por prova inequívoca a ser produzida pelo executado, na forma do art. 3º, da Lei nº 6.830/80. A propósito, a redação do referido dispositivo legal: Art. 3º - A Dívida Ativa regularmente inscrita goza da presunção de certeza e liquidez. Parágrafo Único. A presunção a que se refere este artigo é relativa e pode ser ilidida por prova inequívoca, a cargo do executado ou de terceiro, a quem aproveite. Frisa-se que a CDA goza de presunção de legitimidade do lançamento. Como se trata de presunção iuris tantum, cabe prova em sentido contrário, conforme informado pelos dispositivos citados. Desse modo, cabe à parte embargante, na forma do artigo 373, I, CC, corroborar com as alegações feitas. Para o presente caso, não restou devidamente comprovado que a CDA apresenta vícios. Os requisitos a serem observados na expedição das CDAs são aqueles constantes do art. 2º, §§5º e 6º da Lei nº 6.830/80, combinado com o art. 202 do CTN, que materializam as condições essenciais para que o executado tenha plena oportunidade de defesa, in verbis: Art. 2º - Constitui Dívida Ativa da Fazenda Pública aquela definida como tributária ou não tributária na Lei nº 4.320, de 17 de março de 1964, com as alterações posteriores, que estatui normas gerais de direito financeiro para elaboração e controle dos orçamentos e balanços da União, dos Estados, dos Municípios e do Distrito Federal. § 5º - O Termo de Inscrição de Dívida Ativa deverá conter: I - o nome do devedor, dos co-responsáveis e, sempre que conhecido, o domicílio ou residência de um e de outros; II - o valor originário da dívida, bem como o termo inicial e a forma de calcular os juros de mora e demais encargos previstos em lei ou contrato; III - a origem, a natureza e o fundamento legal ou contratual da dívida; IV - a indicação, se for o caso, de estar a dívida sujeita à atualização monetária, bem como o respectivo fundamento legal e o termo inicial para o cálculo; V - a data e o número da inscrição, no Registro de Dívida Ativa; e VI - o número do processo administrativo ou do auto de infração, se neles estiver apurado o valor da dívida. § 6º - A Certidão de Dívida Ativa conterá os mesmos elementos do Termo de Inscrição e será autenticada pela autoridade competente. Art. 202. O termo de inscrição da dívida ativa, autenticado pela autoridade competente, indicará obrigatoriamente: I - o nome do devedor e, sendo caso, o dos co-responsáveis, bem como, sempre que possível, o domicílio ou a residência de um e de outros; II - a quantia devida e a maneira de calcular os juros de mora acrescidos; III - a origem e natureza do crédito, mencionada especificamente a disposição da lei em que seja fundado; IV - a data em que foi inscrita; V - sendo caso, o número do processo administrativo de que se originar o crédito. Na hipótese dos autos, conforme bem asseverado pelo Município em impugnação, tem-se que tais requisitos foram satisfeitos, uma vez que a respectiva certidão apresenta todos os dados exigidos em lei, sendo que as insurgências do embargante não se fizeram acompanhar de provas inequívocas capazes de infirmar os aludidos atributos do título executivo, nos termos do art. 16 da LEF, visto que, embora a referida CDA não reproduza de forma exaustiva todas as rubricas, contas e subcontas tributadas, houve remissão expressa ao supramencionado auto de infração e ao correspondente processo administrativo fiscal nos quais foram indicados o período autuado e as bases de apuração, bem como as rubricas contábeis consideradas tributáveis e os subitens da lista de serviços adotados pelo Fisco Municipal. Vale ressaltar que o embargante teve acesso à autuação, assim como apresentou impugnação administrativa e judicial, quanto à cobrança do tributo, de modo que não se verifica cerceamento de defesa ou prejuízo concreto ao exercício do contraditório e da ampla defesa, devendo ser afastado o reconhecimento de nulidade por vício meramente formal. Ademais, como bem referenciado pelo parecer ministerial às fls. 1013, mostra-se insuficiente a alegação de que o auto de infração não individualiza os contratos ou as operações específicas realizadas pelo banco para invalidar o lançamento, em razão da fiscalização poder se basear na escrituração contábil, nos balancetes, nas contas internas e na correlação com o plano COSIF para apuração das receitas potencialmente tributáveis e se tornar possível ao contribuinte compreender a origem da exigência e exercer sua defesa, como no caso em comento. Quanto ao mérito, pretende o embargante a declaração de inexistência de dívida de ISS e multas, referente aos exercícios de fevereiro de 2008 a janeiro de 2009, indicado na CDA nº 10/356590/2014-00. Com efeito, o Imposto Sobre Serviço de Qualquer Natureza - ISSQN está normatizado no Decreto nº 406/1968 e na Lei Complementar nº 116/2003, que em seu artigo 1º assim dispõe: Art. 1º O Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, de competência dos Municípios e do Distrito Federal, tem como fato gerador a prestação de serviços constantes da lista anexa, ainda que esses não se constituam como atividade preponderante do prestador . Vale acrescentar que o Auto de Infração PROBAN nº 083/2013 apresenta os seguintes subitens: Item I. Código de Infração 1112430 Recuperação de Encargos e Despesas a) Ressar. Desp. Portes/Telegr. b) Ressar.Desp.Interb.-Tarifa c) Recup.Custo.Tit.Descontados d) Recup.Custo.Tit.Caucionados e) Rec.Custos.Env.Tit.Cartório Rateio de Resultados Internos Item II. Código de Infração 1112031 Insuficiência de pagamento de ISS incidente sobre operações escrituradas no Livro Modelo 8, realizadas em setembro de 2008. Item III. Código de Infração 1422316 Descumprimento da obrigação acessória de autenticar os livros fiscais por meio de processamento eletrônico de dados. Como mencionado pelo embargado em fase de contestação, não houve impugnação aos itens II e III do Auto de Infração, sendo assim, quanto a esses itens a cobrança resta evidentemente devida. Logo, para dirimir a controvérsia, necessita-se verificar a existência de serviços tributáveis pelo ISS mencionados no item I, vinculados aos valores lançados nas contas dos Grupos COSIF 7.1.9 e 7.8.0, de modo que, uma vez produzido o laudo pericial, restaria esclarecida a natureza contábil das rubricas autuadas e sua eventual correspondência com receitas decorrentes de prestação de serviços. Nos autos em comento, houve a conclusão do laudo pericial às fls. 935 que constatou o seguinte: Considerando o exame de toda a documentação acostada aos autos, em consonância a legislação vigente, entende-se que o Auto de Infração PROBAN - 083/2012, foi abrangido pela legislação acima especificada, porém o enquadramento das contas contábeis realizado pela fiscalização tributária do Município do Rio de Janeiro, foge a legislação do Banco Central aplicada as instituições financeiras no Brasil (COSIF), no que tange as contas contábeis relativo a prestação de serviços, pois este enquadramento fora realizado em contas que não são atividades de prestação de serviços conforme as inúmeras análises realizadas nos documentos e balancetes acostados aos autos. Assim, a base de cálculo utilizada pelo Município não está condicionada a valores e contas contáveis somente de atividades de prestação de serviços, informadas nos Balancetes e sim nas demais contas contábeis que não se enquadram contabilmente e tecnicamente pelo COSIF como atividades de serviços. A conta COSIF 7.1.9. - (OUTRAS RECEITAS OPERACIONAIS) trata de apropriação de recuperações de despesas, que óbvio, distancia-se de receitas correspondentes a prestação de serviços. E a conta COSIF 7.8.0 - (RATEIO DE RESULTADOS INTERNOS), oriundo da divisão de resultados internos, ausente qualquer prestação de serviços. A conta do grupo 7.1.7 - (Rendas de Prestação de Serviços), que teria a incidência de ISSQN, observa-se que, não há nenhum lançamento referente a este grupo de contas no auto de infração . Sendo assim, resta evidente que, se tratando do item I, as receitas de recuperação de encargos e despesas e de rateio de resultados internos não manifestam prestação de serviço, de modo a afastar a incidência de ISS. Nesse sentido, também houve o parecer do Ministério Público, às fls. 1015: Desse modo, a cobrança deve ser afastada exclusivamente na parte em que incidente sobre valores registrados nas contas que, segundo o laudo pericial, correspondem à recuperação de encargos e despesas e a rateio de resultados internos, sem demonstração de efetiva prestação de serviço tributável. No entanto, não há qualquer irregularidade quanto à cobrança referente aos itens II e III do auto de infração, tendo em vista a manutenção da cobrança, de modo que, a multa e os acréscimos legais devam ser adaptados de modo proporcional ao montante remanescente do crédito tributário, afastando-se da base de cálculo os valores atinentes ao item I, que foram indevidamente tributados. A ausência de documentação completa sobre a forma de funcionamento interno do banco, dos contratos, das operações e da dinâmica concreta das cobranças impede afirmar, com segurança, a inexistência absoluta de prestação de serviços tributáveis em toda a base autuada. Devem subsistir os demais aspectos do lançamento, que não foram especificamente infirmados por prova técnica suficiente, preservando-se a presunção de legitimidade do ato administrativo fiscal naquilo que não foi inequivocamente desconstituída. Por consequência, a multa e os acréscimos legais devem ser proporcionalmente adequados ao montante remanescente do crédito tributário, excluindo-se da base de cálculo os valores reconhecidos como indevidamente tributados. No que diz respeito à condenação aos honorários advocatícios, esta deve ser fixada com base no proveito econômico obtido, o qual corresponde ao valor do tributo cobrado indevidamente/da diferença cobrada a maior, acrescido dos respectivos encargos, considerando-se o valor do principal apontado pelo Sistema DAM como devido na data da sentença, diante da jurisprudência firmada perante o Superior Tribunal de Justiça no sentido de que deve-se ter em conta, como proveito econômico, o potencial que a ação ajuizada ou o expediente utilizado possui na esfera patrimonial das partes, pois, no caso dos autos, se fosse permitido o curso do executivo fiscal, os bens do executado estariam sujeitos à constrição até o limite da dívida excutida. Os honorários que a Fazenda Pública cobra nas execuções fiscais ou na cobrança administrativa, assim como as custas processuais, não compõem o proveito econômico do processo para fins de cálculo da verba sucumbencial, visto que não constituem o objeto da lide principal. A par disso, a incidência de honorários sucumbenciais sobre outros honorários, implicaria em verdadeiro bis in idem. Nesse sentido: 0093155-81.2025.8.19.0000 - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 1ª Ementa -Des(a). LEILA MARIA RODRIGUES PINTO DE CARVALHO E ALBUQUERQUE - Julgamento: 29/01/2026 - OITAVA CAMARA DE DIREITO PUBLICO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. BASE DE CÁLCULO DOS HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA. Insurgência do Município contra decisão que rejeitou a impugnação ao cumprimento de sentença e homologou a base de cálculo dos honorários sucumbenciais no valor de R$ 2.104.521,58. Acórdão exequendo que condenou o Ente Público ao pagamento de honorários sobre o valor do proveito econômico obtido , sem especificar as rubricas que o compõem. Planilha apresentada que inclui, além do crédito tributário efetivamente anulado (IPTU e consectários legais), valores referentes a honorários de dívida ativa e custas judiciais (GRERJ), de natureza processual e estranhos ao objeto da lide. Nos termos da jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça e deste Tribunal de Justiça, o proveito econômico corresponde ao valor do crédito tributário efetivamente desconstituído, abrangendo o principal e seus acréscimos legais (juros e multa moratória), mas sem incluir custas processuais ou honorários da CDA, que não integram o crédito tributário nem representam ganho patrimonial para a parte vencedora. Decisão de primeiro grau que, ao validar o montante integral de R$ 2.104.521,58, acabou por incluir parcelas estranhas ao benefício econômico, distorcendo a base de cálculo fixada no título executivo e configurando excesso de execução. Decisão que deve ser parcialmente reformada para restringir a base de cálculo dos honorários de sucumbência ao valor do crédito tributário anulado (R$ 1.862.368,28), com exclusão das rubricas referentes a honorários de dívida ativa e custas GRERJ, devendo o valor ser recalculado conforme o artigo 85, § 3º, do Código de Processo Civil. PROVIMENTO PARCIAL DO RECURSO. A partir da sentença, o valor dos honorários advocatícios deverá apenas ser corrigido pelo IPCA-E. A atualização pela Taxa SELIC?incidirá a partir da data do protocolo do cumprimento de sentença (RE 579431/RS). Isto posto, JULGO PROCEDENTES EM PARTE OS EMBARGOS À EXECUÇÃO, para declarar a nulidade da cobrança do ISS, apenas quanto ao item I do Auto de Infração PROBAN - 083/2012, extinguindo o feito com resolução de mérito, na forma do art. 487, I do CPC. Julgo Improcedentes os demais pedidos. A execução em apenso deverá prosseguir quanto aos demais itens. Tendo em vista a sucumbência recíproca, condeno o Município ao pagamento de honorários advocatícios, sobre o proveito econômico obtido, o qual corresponde ao valor do tributo indevidamente cobrado acrescidos dos respectivos encargos (multa, juros moratórios e correção monetária) até a prolação da sentença, a partir de quando deverá ser apenas corrigido pelo IPCA-E, pelo percentual mínimo de cada faixa fixada nos incisos do §3º do artigo 85 do NCPC e, sendo o caso, na forma do respectivo §5º, com incidência da Taxa SELIC a partir da data do protocolo do cumprimento de sentença (RE 579431/RS).?Deverá, ainda, o Município ressarcir a parte autora de 50% das despesas processuais adiantadas, devidamente corrigidas pelo IPCA-E desde a data do ajuizamento do feito na forma do previsto no artigo 1º da Lei 6.899/81, não incidindo sobre tal verba juros de mora conforme jurisprudência pacificada sobre o tema. Condeno o embargante ao pagamento de honorários advocatícios, sobre o proveito econômico obtido, ou seja o valor ainda em cobrança acrescido de encargos (multa, juros moratórios e correção monetária) até a prolação da sentença, a partir de quando deverá ser apenas corrigido pelo IPCA-E, pelo percentual mínimo de cada faixa fixada nos incisos do §3º do artigo 85 do NCPC e, sendo o caso, na forma do respectivo §5º, com incidência da Taxa SELIC a partir da data do protocolo do cumprimento de sentença (RE 579431/RS).? Submeto a presente ao reexame necessário, ante o que dispõe o art. 496, ressalvado o §3º, inciso II do CPC. Com o trânsito em julgado, traslade-se cópia da presente decisão para os autos da execução. Com a adequação da CDA, deverá ser expedida GRERJ para o pagamento das despesas processuais e em seguida mandado de pagamento em favor do Município do valor bloqueado.
