TJGO, Ação Penal - Procedimento Ordinário 5080497-91.2024.8.09.0051

Dados do julgamento

Acórdão

procedente

Inteiro teor

PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DE GOIÁS COMARCA DE GOIÂNIA 5ª VARA DOS CRIMES DE ORDEM TRIBUTÁRIA E CRIMES PUNIDOS COM RECLUSÃO E DETENÇÃO Av. Olinda, 722 - Qd. G, Lt. 04 - Park Lozandes, Goiânia - GO, 4o andar, sala 419 – Fórum Dr. Heitor Moraes Fleury SENTENÇA Ação: PROCESSO CRIMINAL -> Procedimento Comum -> Ação Penal - Procedimento Ordinário Processo nº: 5080497-91.2024.8.09.0051 Parte autora: Goias Mp Procuradoria Geral De Justica Parte ré: Roberto Restum I. Relatório: O representante do Ministério Público, em exercício nesta 05ª Vara Criminal, ofereceu denúncia em desfavor de ROBERTO RESTUM, brasileiro, empresário, casado sob o regime de separação total de bens, natural de São Paulo – SP, nascido em 27 de agosto de 1962, filho de Khalil Ibrahim Abdoo Restum e Zeizaf Jamil Sack Restum, inscrito no RG sob o nº 12.545.959-2 SSP-SP e no CPF nº 043.261.158-40, residente e domiciliado na Avenida 9 de Julho, nº 1869, Casa A124, Jardim Paulista, Jundiaí-SP, CEP 13.208-056, imputando-lhe a prática do crime previsto no artigo art. 1º, incisos I, II e V da Lei n 8.137/90, por 07 (sete) vezes, na forma do art. 71, caput, do Código Penal. Narra a denúncia (ev. 1): “No período compreendido entre os meses de junho a dezembro de 2015, o denunciado ROBERTO RESTUM, de forma livre e consciente, imbuída do propósito de lesar o erário estadual, SUPRIMIU tributo estadual (ICMS), no montante de R$ 716.452,28 (setecentos e dezesseis mil, quatrocentos e cinquenta e dois reais e vinte e oito centavos), por meio de fraude à fiscalização tributária, consistente em deixar de fornecer, quando obrigatório, nota fiscal ou documento equivalente relativo às vendas de mercadorias efetivamente realizadas e, ainda, omitir o registro dessas operações de saídas nos livros fiscais. Conforme consta nos autos da Notícia de Fato de Natureza Criminal n. 202400043463, instaurada a partir da Representação Fiscal para Fins Penais nº 0027/2024 – CGN/SRC, que instrui a presente peça acusatória, o denunciado ROBERTO RESTUM, ao tempo dos fatos referidos na presente peça acusatória, era o único administrador da sociedade empresária POLO WEAR SHOPPING PASSEIO DAS ÁGUAS COMÉRCIO DE CONFECÇÕES LTDA, CNPJ nº 22.468.541/0001-81, CCE nº 10.633.974-5, localizada na Avenida Perimetral Norte, nº 8303, Loja MSU 01, Shopping Passeio das Águas, Fazenda Caveiras, Goiânia-GO, CEP 74.445-360, conforme consta da “Alteração e consolidação contratual nº I da Sociedade Polo Wear Shopping Passeio das Águas Comércio de Confecções LTDA” (movimento 01-pdf, fls. 36/42, dos autos nº 202400043463). Na condição de sócio-administrador da referida pessoa jurídica e, portanto, sujeito passivo da obrigação tributária, tinha o denunciado o dever de emitir os documentos fiscais por ocasião das operações de saídas de mercadorias, bem como escriturá-los corretamente, em sua integralidade, nos livros fiscais exigidos pela legislação tributária. Procedimento válido também para as operações de vendas efetuadas por meio de cartões de crédito e de débito, conforme dispõem o art. 64 e segts., da Lei Estadual nº 11.651/91 (Código Tributário do Estado de Goiás), obrigação regulamentada pelo Regulamento do Código Tributário do Estado de Goiás (RCTE), o Decreto Estadual nº 4.852/97, artigos 67, I e II, 71, I, 88, §1º, 313, 314, 356-C, § 1º, I, II, V, § 2º, e 356-N, do mesmo decreto. Apesar de ciente da aludida obrigação legal a que se encontrava sujeito, o denunciado, nos períodos supramencionados, com o deliberado propósito de lesar o erário estadual, realizou, por meio da aludida pessoa jurídica, operações de saídas (vendas) de mercadorias tributadas sem a emissão dos correspondentes documentos fiscais(notas fiscais ou documentos equivalentes) e, na sequência, omitiu o registro dessas operações de saídas nos livros fiscais. As omissões fraudulentas em tela foram apuradas por meio de ação fiscal realizada pela Receita Estadual, após realização de um procedimento denominado “AUDITORIA ESPECÍFICA DE MERCADORIAS”, o qual analisa de forma quantitativa o fluxo de entradas e saídas de mercadorias em um determinado período, levando-se em consideração os estoques inicial e final. Apurados os fatos, os valores de ICMS suprimidos foram lançados por meio do Auto de Infração nº 4.01.19.002541-03. Dessa forma, tem-se que ROBERTO RESTUM, como administrador da empresa POLO WEAR SHOPPING PASSEIO DAS ÁGUAS COMÉRCIO DE CONFECÇÕES LTDA, suprimiu tributo estadual (ICMS) por 07 (sete) vezes, levando em consideração que a apuração do imposto ICMS é mensal, nos momentos e montantes a seguir descritos: (tabela de ev. 01 pág. 03). O crédito tributário, no valor de R$ 716.452,28 (setecentos e dezesseis mil, quatrocentos e cinquenta e dois reais e vinte e oito centavos) encontra-se definitivamente constituído desde 05/04/2022 e inscrito em dívida ativa em 15/03/2023. Para consumar os delitos, o denunciado ROBERTO RESTUM aproveitou-se da condição de administrador da empresa, no exercício da qual lhe competia decidir o “se”, o “que”, o “como” e “quais” atos seriam implementados ou omitidos, razão pela qual constituía responsabilidade pessoal dele a prática da conduta esperada, consistente na obrigação legal de efetuar ou fazer com que fossem emitidas as notas fiscais ou documentos equivalentes e os registros dos fatos geradores (receitas de saídas de mercadorias) e recolher o imposto devido. Assim agindo, encontra-se o denunciado ROBERTO RESTUM incurso nas sanções penais previstas no art. 1º, incisos I, II e V da Lei n 8.137/90, por 07 (sete) vezes, na forma do art. 71, caput, do Código Penal (...)". Recebida a denúncia no dia 19.02.2024 (ev. 05). Devidamente citado, o réu apresentou sua resposta à acusação por intermédio de defensor constituído (ev. 62). Em audiência de instrução e julgamento realizada no dia 02.03.2026 (evs. 175/176), colheu-se o depoimento da testemunha EMMANOEL MISSIAS VIEIRA CAMILO. Em prosseguimento, na audiência de continuação ocorrida em 02.03.2026, foram ouvidas as testemunhas JEFFERSON RODRIGUES PONTES e ANDRÉ DA ROSA PEREIRA, seguindo-se, ao final, o interrogatório do acusado (evs. 227/228). Na fase do art. 402, as partes nada requereram (ev. 228). O Ministério Público apresentou memoriais escritos (ev. 232), requerendo a condenação nos termos da denúncia. A defesa apresentou alegações finais por memoriais (ev. 236), requerendo, no mérito, a absolvição do réu, com fundamento no art. 386, incisos III, V e VII, do Código de Processo Penal. Subsidiariamente, requereu o reconhecimento da extinção da punibilidade nos termos do artigo 34 da Lei nº 9.249/95 e do artigo 9º, § 2º, da Lei nº 10.684/03, em decorrência do parcelamento tributário, que vem sendo regularmente cumprido. Em caso de condenação, pugnou pela fixação de regime inicial aberto. Certidão de antecedentes juntada ao ev. 237. É, em síntese, o relatório. DECIDO. II. Fundamentação. Do mérito. Do crime de sonegação de recolhimento de ICMS praticado em continuidade delitiva (artigo 1º, inciso II, da Lei n.º 8.137/90 c.c art. 71 do CP): Imputa-se ao acusado a prática dos crimes tipificados no artigo 1º, incisos I, II e V da Lei n.º 8.137/90. Assim dispõe o artigo: Art. 1° Constitui crime contra a ordem tributária suprimir ou reduzir tributo, ou contribuição social e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas: I - omitir informação, ou prestar declaração falsa às autoridades fazendárias; II – fraudar a fiscalização tributária, inserindo elementos inexatos, ou omitindo operação de qualquer natureza, em documento ou livro exigido pela lei fiscal; (...) V - negar ou deixar de fornecer, quando obrigatório, nota fiscal ou documento equivalente, relativa a venda de mercadoria ou prestação de serviço, efetivamente realizada, ou fornecê-la em desacordo com a legislação. (…) Pena – reclusão de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa A respeito dos crimes de sonegação fiscal, oportuno transcrever lição de Victor Eduardo Reis Gonçalves e José Paulo Baltazar Júnior: Desde logo, é importante deixar claro que o mero inadimplemento, ou seja, o fato de deixar de pagar tributo, por si só, não constitui crime. Assim, se o contribuinte declara todos os fatos geradores à repartição fazendária, de acordo com a periodicidade exigida em lei, cumpre todas as obrigações tributárias acessórias e tem escrita contábil regular, mas não paga o tributo, não há crime algum. A sonegação fiscal também não deve ser confundida com o planejamento legal tributário ou elisão fiscal, que é a prática legítima do contribuinte consistente em evitar a ocorrência do fato gerador do tributo ou diminuir o valor do tributo a pagar, sem a utilização de fraude. Por fim, a sonegação pressupõe, além da supressão ou redução de tributo devido, também a fraude. Sem um ou outro desses elementos, a saber, supressão ou redução no pagamento de tributo e fraude, não há sonegação fiscal. Bem por isso a incriminação da sonegação fiscal não viola a vedação constitucional da prisão por dívida, objeto do inc. LXVII do art. 5º da CF (STF, ARE 871.189, Rosa Weber, 1ª T., 01/09/2017; STJ, HC 418256, Maria Thereza, 6ª T., 07/12/2017) (GONÇALVES, Victor Eduardo Reis; JÚNIOR, José Paulo Baltazar. Legislação Penal Especial. 8ª ed. - São Paulo: SaraivaJur, 2022, pg. 1.075) O bem jurídico protegido pelo tipo penal é a ordem tributária e, secundariamente, a Administração Pública, a fé pública, o trabalho e a livre concorrência. Trata-se de crime comum, porquanto o sujeito ativo pode ser quem, de qualquer modo, inclusive por meio de pessoa jurídica, concorre para os crimes definidos, nos termos do art. 11 da Lei n.º 8.137/90. Nesse sentido é o entendimento consolidado na Edição n.º 176 da Jurisprudência em Teses do Superior Tribunal de Justiça, datada de 10 de setembro de 2021: A autoria e a participação no crime do art. 1º, I, da Lei n. 8.137/1990 prescindem de que os agentes integrem o quadro da pessoa jurídica ou o polo passivo do procedimento administrativo-fiscal, ou ainda, que sejam responsáveis pelo cumprimento da obrigação tributária, desde que demonstrado o envolvimento com a prática criminosa (art. 11 da Lei n. 8.137/1990). O verbo nuclear do caput do art. 1º da Lei n.º 8.137/90 é suprimir ou reduzir tributo, mediante fraude. Este ocorrerá quando o agente não paga a quantia devida, ao passo que aquele se dará quando o agente paga parcialmente o valor devido. A fraude poderá ocorrer de forma comissiva, quando o agente insere elementos inexatos em documento ou livro exigido pela lei fiscal, e de forma omissiva, quando o agente deixa de registrar operações de qualquer natureza em documento ou livro exigido pela lei fiscal. Seguindo, o elemento subjetivo do tipo de sua vez é o dolo, ou seja, a vontade livre e consciente de suprimir ou reduzir a tributação. O caput do dispositivo define a conduta ilícita, enquanto os incisos detalham as formas específicas pelas quais o agente pode realizar tal supressão ou redução. Portanto, para que o ato seja considerado criminoso, é necessário que o indivíduo execute uma das condutas descritas nos incisos, resultando na supressão ou redução do tributo devido. o art. 1º, nos seus quatro primeiros incisos, traz crimes materiais, que exigem resultado naturalístico para a consumação, que seria a constituição definitiva do crédito tributário. O inciso V, por sua vez, é um crime formal, que não precisa do resultado para a consumação. Ou seja, no inc. V, não é necessária a constituição definitiva do crédito tributário. O entendimento é vinculante: Súmula Vinculante n. 24 do STF: “Não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no art. 1º, incisos I a IV, da Lei n. 8.137/90, antes do lançamento definitivo do tributo”. Finalmente, sobreleva distinguir as fraudes descritas nos incisos I e II, do art. 1º da Lei n.º 8.137/90, uma vez que na primeira a falsidade e a conduta recaem sobre a declaração entregue ao fisco, ao passo que na segunda recaem sobre os documentos mantidos pela empresa. Importante salientar que é de total responsabilidade do administrador da empresa manter os livros fiscais em dia e com as anotações devidas. Descritos os elementos constitutivos do crime previsto no art. 1º, inc. I, II e V da Lei n.º 8.137/90, passo à análise do substrato fático e (in)adequação típica. Da materialidade e autoria: A materialidade foi comprovada pelos Autos Administrativos n. 202400043463; Representação Fiscal para fins Penais 0027/2024 - CGN/SRC, Auto de Infração n. 4.01.19.002541.03, bem como na prova oral produzida. A autoria do crime é passível de ser atribuída ao acusado. Interrogado no ev. 227, o acusado ROBERTO RESTUM, reconheceu como verdadeira a acusação, atribuindo os fatos à atuação do contador Francisco Júnior, o qual, segundo afirmou, adulterava guias e deixava de recolher corretamente os tributos devidos, o que teria gerado problemas para a empresa. Informou terem sido realizados alguns parcelamentos das dívidas, os quais vêm sendo pagos, embora tenha havido dificuldades durante o período da pandemia da Covid-19, o que impediu a quitação de algumas parcelas à época, resultando em prejuízos posteriormente assumidos pela empresa. Relatou que havia um único departamento fiscal, sendo que Francisco Júnior era responsável pelas unidades de Colatina, Goiás e por uma filial em São Paulo, vinculada à Polo Colatina, enquanto outros contadores atuavam em diferentes estados, conforme a localidade. Acrescentou que a empresa possui dívidas também em outras unidades da federação, além de Goiás e Espírito Santo, informando que, nesses locais, igualmente foram firmados acordos e parcelamentos. Afirmou ter conhecido Francisco Júnior em Colatina, ocasião em que buscava um contador, passando este a atuar tanto naquela localidade quanto em Goiás. Disse que, ao tomar conhecimento, por meio do departamento fiscal, de que o referido profissional não estava realizando os recolhimentos devidos e estaria adulterando guias, decidiu dispensá-lo. Declarou que não chegou a ajuizar ação contra o contador, mencionando que este, por sua vez, propôs uma execução em seu desfavor, a qual foi julgada improcedente, tendo sido formulado pedido de indenização nos autos correspondentes. Por fim, afirmou que, após o surgimento dos problemas, foi realizada uma verificação interna, reiterando que não participava diretamente do departamento fiscal, pois sua atuação se concentra nas áreas de expansão de lojas, desenvolvimento de coleções (inverno, verão, primavera e outono), visual merchandising e arquitetura das lojas. EMMANOEL MISSIAS VIEIRA CAMILO, contador, declarou, no ev. 175, que atuou na empresa por volta de 2010. Relatou, ainda, que pouco tempo depois houve a troca de contabilidade da empresa, ocasião em que entraram em contato informando que os serviços passariam a ser realizados por uma contabilidade do Rio de Janeiro. Afirmou, outrossim, não se recordar de quem o contratou, bem como nunca ter tido contato com ROBERTO RESTUM, declarando não o conhecer. Informou, ademais, que seu primeiro empregador na área contábil não quis assumir a empresa por se tratar de lucro presumido e que, naquele período, foi procurado, tendo a indicação partido de uma pessoa chamada Andréia. Acrescentou que à época em que atuou como contador, recorda-se de ter realizado alguns parcelamentos, os quais, contudo, não estavam relacionados a essa empresa, mas sim a uma empresa do Outlet de Alexânia/Outlet de Brasília. Por fim, reiterou que a pessoa com quem mais mantinha contato na empresa era Nivaldo e que, posteriormente, já próximo ao final de sua atuação, passou a ter contato eventual com outra pessoa, cujo nome acredita ser Sander, não tendo, contudo, certeza absoluta quanto a essa informação. A testemunha ANDRÉ DA ROSA PEREIRA , contador, no ev. 227, declarou que atua em algumas das empresas de ROBERTO RESTUM, o qual descreveu como empresário do ramo têxtil, amplamente conhecido em âmbito nacional por sua trajetória na indústria e no varejo do setor. Informou que presta serviços em parte das operações do empresário, especificamente na fábrica localizada em Colatina, no Espírito Santo, responsável pela produção, sobretudo, de jeans destinados às lojas de varejo. Acrescentou que ROBERTO RESTUM possui um conglomerado de negócios e que, em levantamento recente realizado para outro trabalho, identificou a existência de 242 CNPJs vinculados a ele. Relatou que conheceu o contador Francisco Júnior destacando que residia em Colatina e que o depoente assumiu suas atividades na região. Esclareceu que, diferentemente de sua atuação, Francisco Júnior exercia a contabilidade não apenas em Colatina, mas também em negócios situados em outros estados, recordando-se de Goiás como um deles, além de outros dois estados que não soube precisar. Afirmou que assumiu a contabilidade em janeiro de 2023, passando a ser responsável, à época, pelas atividades contábeis em Colatina, incluindo folha de pagamento, área fiscal e demais obrigações inerentes ao setor contábil. Disse que cerca de quatro ou cinco meses após sua entrada, recebeu do antecessor diversos relatórios impressos, o que considerou inadequado diante das práticas atuais, que privilegiam o uso de planilhas e arquivos digitais específicos. Acrescentou, outrossim, ter identificado a ausência de entrega de declarações e de alguns SPEDs referentes a exercícios anteriores, bem como outras práticas que reputou inadequadas, as quais teriam gerado diversos problemas. JEFFERSON RODRIGUES PONTES, gerente de frota, nada acrescentou em seu depoimento (ev. 227). Restou devidamente comprovado que o acusado ROBERTO RESTUM, na condição de sócio-administrador da pessoa jurídica POLO WEAR SHOPPING PASSEIO DAS ÁGUAS COMÉRCIO DE CONFECÇÕES LTDA, no período compreendido entre junho e dezembro de 2015, de forma livre, consciente e reiterada, suprimiu tributo estadual (ICMS) mediante fraude à fiscalização, consistente na omissão de emissão de documentos fiscais e no não registro das operações de saída de mercadorias nos livros fiscais obrigatórios, incorrendo, assim, nas condutas descritas no art. 1º, incisos I, II e V, da Lei n.º 8.137/90, por 07 (sete) vezes, em continuidade delitiva, nos termos do art. 71, caput, do Código Penal. Há robusto conjunto probatório formado por documentos, depoimentos e autuações administrativas, que ratifica a intenção deliberada de fraudar a fiscalização. A materialidade delitiva encontra-se demonstrada pelos Autos Administrativos n. 202400043463, pela Representação Fiscal para Fins Penais n. 0027/2024 – CGN/SRC, bem como pelo Auto de Infração n. 4.01.19.002541-03, que evidenciam, de forma técnica e objetiva, a ocorrência de supressão de ICMS no montante originário de R$ 716.452,28 (ev. 1). Tais elementos revelam que, após procedimento de auditoria específica de mercadorias, foram identificadas inconsistências relevantes, compatíveis com omissões deliberadas de faturamento, culminando na constituição definitiva do crédito tributário em 05/04/2022 e sua posterior inscrição em dívida ativa em 15/03/2023. Em relação à autoria, ROBERTO, quando interrogado, reconheceu a veracidade dos fatos, embora tenha buscado atribuir a responsabilidade ao contador FRANCISCO JÚNIOR, alegando que este teria praticado irregularidades na gestão fiscal da empresa. Tal versão, contudo, não se sustenta. Consta nos documentos societários (ev. 01, p. 36/42) que ROBERTO era, à época dos fatos, o único administrador da empresa, incumbido da gestão integral das atividades empresariais, inclusive no que se refere ao cumprimento das obrigações tributárias. Ademais, não há qualquer indício que indique delegação autônoma da gestão tributária a terceiro com poder decisório independente. Ao contrário, a prova oral converge no sentido de que o réu detinha o controle sobre as operações e sobre a condução fiscal da pessoa jurídica. Em sede judicial, EMMANOEL MISSIAS VIEIRA CAMILO asseverou que não manteve contato direto com o acusado, tendo sua atuação sido pontual e anterior aos fatos. Não obstante, ANDRÉ DA ROSA PEREIRA afirmou que ROBERTO é empresário de grande porte, com vasta atuação no setor têxtil e controle sobre múltiplas empresas, tendo mencionado a existência de centenas de CNPJs vinculados ao acusado. Tal informação reforça não apenas a experiência empresarial do réu, mas também sua plena capacidade de compreender e gerir obrigações fiscais, incompatível com eventual alegação de desconhecimento ou descontrole absoluto sobre o setor tributário de sua própria empresa. A tentativa de transferir a responsabilidade a terceiro não afasta sua culpabilidade. Ao contrário, evidencia a existência de delegação sem o devido acompanhamento, o que, em se tratando de obrigações tributárias de elevada monta, revela postura incompatível com o dever de cuidado exigido de um gestor. Isso porque, à luz do art. 13, §2º, do Código Penal, a responsabilidade penal por omissão imprópria recai sobre aquele que tinha o dever jurídico de agir para evitar o resultado. No caso concreto, o acusado, na qualidade de administrador único da empresa, detinha o controle decisório sobre as atividades empresariais, sendo-lhe exigível a fiscalização dos atos praticados por seus prepostos, inclusive contadores. Ademais, o ordenamento jurídico impõe, de forma inequívoca, ao contribuinte – e, em especial, ao seu administrador – o dever de apurar, escriturar e recolher os tributos devidos, conforme preceitua o artigo 64 do Código Tributário Estadual e a Lei nº 8.137/90. Art. 64. O sujeito passivo da obrigação tributária, além de arcar com o pagamento do imposto, deve cumprir as prestações, sejam elas positivas ou negativas, estabelecidas na legislação tributária. (…) § 2º Os contribuintes do imposto e demais pessoas sujeitas às obrigações tributárias relacionadas ao ICMS devem manter e escriturar os livros exigidos, bem como emitir os documentos fiscais pertinentes. Quanto ao parcelamento do débito tributário, conforme fundamentação de ev. 70, aquele formalizado após o recebimento da denúncia não tem o condão de suspender a ação penal, conforme marco temporal expressamente previsto no art. 83, §2º, da Lei nº 9.430/1996. Por outro lado, sobrevindo o pagamento integral do débito tributário, mesmo na fase de execução, impõe-se o reconhecimento da extinção da punibilidade, nos termos do art. 9º, §2º, da Lei nº 10.684/2003. Por todo o exposto, a condenação é medida impositiva. Do crime continuado: O Código Penal dispõe que, quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes da mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, devem os subsequentes ser havidos como continuação do primeiro, aplica-se-lhe a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, aumentada, em qualquer caso, de um sexto a dois terços (art. 71, caput). No caso vertente, o acusado, mediante mais de uma ação, por 07 (sete) vezes, sonegou tributo estadual, em lapso temporal reduzido e em maneira de execução semelhante, o que autoriza a incidência do instituto do crime continuado. Nesse sentido, cita-se precedentes do Superior Tribunal de Justiça: PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PECULATO. CONTINUIDADE DELITIVA. INVIABILIDADE QUANTO A TODAS AS CONDUTAS. AUSÊNCIA DE SEMELHANÇA DAS CONDIÇÕES DE TEMPO E MODO DE EXECUÇÃO. AFERIÇÃO INDEPENDENTE DO REEXAME FÁTICO PROBATÓRIO. AGRAVO DESPROVIDO. 1.Segundo a teoria mista, acolhida no direito brasileiro, o reconhecimento da ficção jurídica do crime continuado, prevista no art. 71 do Código Penal - CP, adota como premissa que determinado agente pratique duas ou mais condutas da mesma espécie em semelhantes condições de tempo, lugar e modus operandi - requisitos objetivos - com unidade de desígnios entre os delitos cometidos - requisito subjetivo. Precedentes. 1.1. Quanto às condições de tempo, a jurisprudência desta Corte admite a incidência da continuidade delitiva apenas quando o lapso temporal entre uma conduta e outra não ultrapassa 30 dias. Precedentes. 1.2. In casu, verificou-se ser inviável a incidência da continuidade delitiva quanto ao fato 1 e as demais condutas criminosas, pois ausente semelhança de condições de tempo e modo de execução. 1.3. O provimento do recurso da Acusação não ensejou revolvimento de provas, providência vedada conforme Súmula n. 7 do SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ, eis que apenas se considerou o asseverado no acórdão proferido pelo Tribunal de origem para tanto. 2. Agravo regimental desprovido ( AgRg no AREsp 1957764 / PR AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL 2021/0279590-1 – Relator: Ministro JOEL ILAN PACIORNIK (1183) - Órgão Julgador: T5 - QUINTA TURMA - Data do Julgamento: 09/08/2022 - Data da Publicação/Fonte: DJe 15/08/2022) Por conseguinte, a causa de aumento de pena de crime continuado será considerada no cálculo da pena, na terceira fase da dosimetria. Das teses de defesa: A alegação defensiva de ausência de dolo, invocada sob o fundamento do art. 386, inciso III, do Código de Processo Penal, não merece prosperar. O conjunto probatório evidencia que ROBERTO, na condição de administrador da empresa, tinha pleno conhecimento das obrigações fiscais inerentes à atividade empresarial e, ainda assim, permitiu a prática reiterada de omissão de receitas mediante não emissão de documentos fiscais e ausência de escrituração das operações realizadas. O dolo, no caso, revela-se pelas circunstâncias concretas da conduta, especialmente pela reiteração ao longo de vários meses, pelo expressivo montante suprimido, a experiência empresarial do acusado e pelo impacto direto dessas omissões no resultado financeiro da empresa, o que afasta a tese de erro ou mera irregularidade contábil, inclusive por tratar-se de garantidor, nos moldes do art. 13, §2º, do CP. Igualmente improcedente o pedido absolutório com base no art. 386, inciso V, do Código de Processo Penal. A autoria delitiva encontra-se suficientemente comprovada, tanto pelos elementos documentais quanto pela prova oral colhida em juízo, que evidenciam que o réu, na condição de administrador da empresa, detinha o domínio funcional da atividade empresarial e o dever jurídico de assegurar o correto cumprimento das obrigações fiscais. Também não prospera a absolvição com fundamento no art. 386, inciso VII, do Código de Processo Penal. O acervo probatório é coeso, consistente e harmônico, sendo suficiente para embasar um juízo condenatório seguro. As teses relacionadas à dosimetria serão analisadas na fase correlata. Trata-se de delito consumado, dado que presentes todos os elementos do tipo. Por fim, não existem causas excludentes de tipicidade, ilicitude ou culpabilidade que militam em favor do denunciado. III. Dispositivo: Diante do exposto, JULGO PROCEDENTE a pretensão punitiva do Estado deduzida na denúncia e, por corolário, CONDENO o réu, ROBERTO RESTUM, preambularmente qualificado, como incurso no artigo 1º, incisos I, II e V, da Lei n.º 8.137/90, por sete vezes, na forma do artigo 71 do Código Penal, passando à dosagem da pena abaixo. DOSIMETRIA DA PENA Do crime de sonegação de ICMS em continuidade delitiva (art. 1º, incisos I, II e V da Lei n.º 8.137/90 c.c art. 71 do CP): O preceito secundário da norma penal incriminadora prevê a pena de reclusão de 02 (dois) a 05 (cinco) anos e multa. Circunstâncias judiciais (art. 59, CP): Considerando o silêncio do legislador, a doutrina e a jurisprudência estabeleceram dois critérios de incremento da pena-base para cada circunstância judicial valorada negativamente. O primeiro, de 1/6 (um sexto) da mínima estipulada, e outro, de 1/8 (um oitavo) a incidir sobre o intervalo de condenação previsto no preceito secundário do tipo penal incriminador (STJ AgRg no AgRg nos EDcl no AREsp 1.617.439/PR, Relator: Min. Joel IlanPaciornik, Quinta Turma, DJe 28/9/2020; STJ. AgRg no REsp 1.988.106/PE, Relator: Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 21/6/2022, DJe de 27/6/2022). Ademais, a pena-base não pode ser fixada acima do mínimo legal com fundamento em elementos constitutivos do crime ou com base em referências vagas, genéricas, desprovidas de fundamentação objetiva para justificar a sua exasperação. Por isso, justifico a adoção da fração de 1/8 (um oitavo), por corresponder ao número exato de circunstâncias judiciais do art. 59, CP, a incidir sobre o intervalo previsto no preceito secundário do tipo penal incriminador (diferença entre pena mínima e máxima), e por respeitar os parâmetros estabelecidos na fase legislativa da individualização da pena. A culpabilidade, considerada como o grau de reprovabilidade social e censurabilidade da conduta do agente, não desborda daquela ínsita ao tipo penal. Em relação aos antecedentes, o réu é tecnicamente primário (ev. 237). Sobre a conduta social do agente, as informações colacionadas ao processo são insuficientes para aferi-la de modo satisfatório, o que não lhe desfavorece. Sobre a personalidade do agente, entendo que ela somente é aferível mediante critérios técnico-científicos que escapam ao domínio cognoscível deste juiz. Assim, reputa-se a personalidade do agente como circunstância neutra. Com relação aos motivos do crime, é importante dizer que todo delito possui uma cadeia de precedentes que leva o agente a cometê-lo. Na espécie, a motivação do crime não apresenta reprovabilidade que enseje a valoração negativa dessa circunstância judicial. Quanto às circunstâncias, não existem elementos que dotem a prática da infração penal ora apurada de maior reprovabilidade. As consequências do delito são inerentes à espécie. Por fim, não há de que se falar em contribuição do ilícito com comportamento da vítima. Assim, considerando o conjunto das circunstâncias judiciais acima, ao réu fixo a pena-base em 02 (dois) anos de reclusão e multa de 10 (dez) dias-multa, no valor diário de 1 (um) salário-mínimo. Atenuantes e agravantes: Apesar da confissão qualificada do réu, não existem circunstâncias atenuantes e agravantes a serem consideradas, dado que a pena se encontra no mínimo legal, não sendo possível sua diminuição nos termos da súmula 231 do STJ. Causas de diminuição e aumento de pena: Não existem causas de diminuição de pena. Considerando que o réu praticou 07 (sete) infrações da mesma espécie, reconhecidas em continuidade delitiva, aplica-se o entendimento consolidado do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que o aumento previsto no art. 71 do Código Penal deve observar critério objetivo relacionado ao número de infrações, sendo cabível a exasperação no patamar máximo de 2/3 para a pratica de 7 ou mais (Súmula 659 do STJ). Assim, impõe-se o aumento da pena em 2/3, sendo a pena definitiva de 03 (três) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e multa de 16 (dezesseis) dias-multa, no valor diário de 1 (um) salário-mínimo. Pena definitiva total: Torno, pois, definitiva a pena em 03 (três) anos e 04 (quatro) meses de reclusão. Pena pecuniária total: Considerando que a condição econômica do réu não foi apurada e guardada a devida proporção com a pena privativa de liberdade, fixo a pena de multa em 16 (dezesseis) dias-multa, no valor diário de 1 (um) salário-mínimo vigente, nos termos do art. 49 do CP. A pena pecuniária será destinada ao Fundo Penitenciário do Estado de Goiás (FUNPES-GO), conforme determinação do Despacho/Ofício nº 0524/2015, da Diretoria do Foro da Comarca de Goiânia-GO. Regime inicial de cumprimento da pena: O regime inicial de cumprimento da pena será o ABERTO, nos termos do art. 33, § 2º, “c”, do Código Penal. Substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos: O réu atende aos requisitos que autorizam a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. Com efeito, a pena privativa de liberdade aplicada é inferior a quatro anos; o crime não foi cometido com violência ou grave ameaça; a agente não é reincidente; e as circunstâncias judiciais lhe são favoráveis (art. 44, CP). Tratando-se de pena privativa de liberdade superior a um ano, a penalidade corpórea pode ser substituída por uma pena restritiva de direito e multa ou duas penas restritivas de direitos (art. 44, § 2º, CP). Assim, PROMOVO a substituição da pena privativa de liberdade por 02 (duas) penas restritivas de direitos, consistentes na: (a) prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas, cujo cumprimento dar-se-á na forma prevista no artigo 46 do Código Penal, aplicado ao critério do Juízo da Execução, pelo mesmo período da pena; (b) prestação pecuniária, no valor de 20 (vinte) salários-mínimos vigentes à época do evento, a ser pago à entidade filantrópica indicada pelo Juízo da Execução, nos termos do art. 44 do CP, considerada a capacidade econômica do sentenciado. Da possibilidade de recorrer em liberdade: Concedo ao acusado o direito de recorrer em liberdade, visto que ele respondeu ao processo dessa forma e a pena foi convertida em restritiva de direito, nos termos do art. 387, § 1º, do CPP. Detração: Por força do § 2º do art. 387 do CPP, com a nova redação dada pela Lei nº 12.736/12 - “O tempo de prisão provisória, de prisão administrativa ou de internação, no Brasil ou no estrangeiro, será computado para fins de determinação do regime inicial de pena privativa de liberdade” – deverá o juiz da esfera de conhecimento, após fixar a pena definitiva e o regime inaugural de cumprimento da expiação, dedicar um novo capítulo na sentença condenatória para a análise de eventual progressão de regime. No caso, deixo de aplicar o instituto por ausência do requisito objetivo. Reparação por danos materiais: A sentença condenatória deve fixar valor mínimo para reparação dos danos causados pela infração, considerando os prejuízos sofridos pelo ofendido (art. 387, inc. IV, CPP). O C.STJ possui entendimento de que o dever de reparação abrange os danos morais e materiais. Para tanto, exceto para os danos decorrentes de violência doméstica, exige-se a presença dos seguintes requisitos: (I) o pedido expresso na inicial; (II) a indicação do montante pretendido; e (III) a realização de instrução específica a fim de viabilizar ao réu o exercício da ampla defesa e do contraditório" (REsp 1986672/SC, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, Terceira Seção, julgado em 08/11/2023, DJe 21/11/2023) No caso em apreço, o representante do Ministério Público requereu a reparação por danos em memoriais, consistente no pagamento dos tributos atualizados pela taxa SELIC (ev. 232), porém, a execução fiscal segue regras próprias, possuindo o estado capacidade de realizar a cobrança por meio judicial. Ademais, a verificação por esse Juízo dos tributos devidos e institutos inerentes à execução fiscal mostra-se desarrazoada em sede de sentença penal, motivo pelo qual deixo de fixar o valor de indenização. Transitada em julgado a presente sentença condenatória, expeça-se a guia de recolhimento definitiva em face do sentenciado. Cadastre-se a referida condenação no sistema INFODIP. Remeta-se o feito a contadoria existente neste Fórum Criminal para cálculo da multa devida pelo acusado, intimando-o logo em seguida para vir recolhê-la no prazo máximo de 10 (dez) dias, ficando facultado o parcelamento do débito em até 10 (dez) vezes, caso necessário. Não havendo recolhimento, expeça-se certidão a respeito do débito e envie-se à Vara de Execução para as devidas providências (cf. art. 51 do Código Penal, com redação dada pela Lei n. 13.964/2019). Condeno o acusado ao pagamento das custas processuais. Publicada e registrada automaticamente. Intimem-se. Oportunamente, arquive-se. Goiânia-GO, datado e assinado digitalmente. FÁBIO VINÍCIUS GORNI BORSATO Juiz de Direito 9/1