Inteiro teor
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO Juízo de Cachoeiro de Itapemirim - 3ª Vara Cível Avenida Monte Castelo, S/N, Fórum Desembargador Horta Araújo, Independência, CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM - ES - CEP: 29306-500 Telefone:(28) 35265823 PROCESSO Nº 5004037-50.2023.8.08.0011 PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) AUTOR: COSME FRANCISCO DE OLIVEIRA REQUERIDO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL Advogados do(a) AUTOR: WELITON ROGER ALTOE - ES7070, Advogado do(a) REQUERIDO: AFONSO CEZAR CORADINE - ES5748 SENTENÇA Trata-se de "ação de concessão de aposentadoria por incapacidade ou auxílio-doença", com pedido de tutela provisória de urgência, proposta por COSME FRANCISCO DE OLIVEIRA em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS. Alegou a parte autora, em síntese, que nasceu em 21/08/1964, possui baixa escolaridade, tendo estudado apenas até a 1ª série do ensino fundamental, e sempre exerceu atividades braçais, especialmente na função de marteleteiro em empresa do ramo de mármore. Narrou que, em 27/02/2020, sofreu acidente no ambiente de trabalho, ao escorregar e torcer o joelho, fato que teria ocasionado graves sequelas ortopédicas. Sustentou, ainda, que a empregadora não teria emitido CAT, razão pela qual ingressou com reclamação trabalhista sob nº 0001042-17.2022.5.17.0131, perante a 1ª Vara do Trabalho de Cachoeiro de Itapemirim/ES. Aduziu que, em decorrência do acidente, foi diagnosticado com CID 10 M232, alusivo a transtorno do menisco devido à ruptura ou lesão antiga, condição que, segundo afirmou, impossibilita o exercício de sua atividade habitual. Informou que recebeu benefício por incapacidade temporária no período de 14/03/2020 a 30/10/2021, conforme declaração de benefício acostada em ID 24095369, e que, após a cessação administrativa, buscou novamente a concessão do benefício junto ao INSS, mediante requerimentos formulados em 06/12/2021 e 06/10/2022, ambos indeferidos sob o fundamento de ausência de incapacidade laborativa, conforme documentos de IDs 24095372 e 24095373. Sustentou a presença dos requisitos legais para a concessão de aposentadoria por incapacidade permanente, nos termos da Lei nº 8.213/1991, ao argumento de que a incapacidade seria definitiva e incompatível com sua profissão habitual e com suas condições pessoais, sociais, etárias e educacionais. Subsidiariamente, requereu a concessão de auxílio-doença, até eventual reabilitação profissional, e, em última análise, a concessão de auxílio-acidente, ao fundamento de que as sequelas decorrentes do acidente teriam reduzido sua capacidade laboral para a atividade habitualmente exercida. Requereu, em sede de tutela de urgência, a imediata implantação do benefício de aposentadoria por incapacidade permanente ou, subsidiariamente, de auxílio-doença, bem como a expedição de ofício ao INSS para cumprimento da medida. No mérito, pleiteou a procedência da demanda para condenar o INSS à concessão da aposentadoria por incapacidade permanente desde a data da cessação do benefício anterior ou desde o indeferimento administrativo de 06/12/2021, subsidiariamente desde o requerimento de 06/10/2022; alternativamente, requereu a concessão de auxílio-doença ou de auxílio-acidente no percentual de 50% (cinquenta por cento) do salário de benefício. Requereu, ainda, o pagamento das parcelas vencidas, acrescidas de juros e correção monetária, a concessão da gratuidade da justiça, a condenação do réu ao pagamento de honorários advocatícios, a retenção de honorários contratuais no percentual de 30% (trinta por cento) e a produção de provas documental, testemunhal e pericial, conforme pedidos formulados na inicial de ID 24094823. Sobreveio decisão de ID 29080827, por meio da qual foi reconhecida a competência da Justiça Estadual, em razão da natureza acidentária da pretensão, e deferida a tutela de urgência para determinar ao INSS que procedesse à concessão do benefício de auxílio-doença acidentário em favor da parte autora, limitado ao prazo de 08 (oito) meses ou ao encerramento do processo com julgamento final, salvo prorrogação ou confirmação em sentença. Na mesma decisão, foi nomeado como perito judicial o Dr. ALANDINO PIERRI, bem como determinada a realização de perícia médica e, após a juntada do laudo, a citação do INSS. O INSS manifestou-se em ID 30055846, informando que já havia solicitado a implantação do benefício da parte autora, conforme determinado na decisão de ID 29080827. A parte autora, por petição de ID 54173055, requereu a juntada de laudos médicos e vídeo com relatos sobre sua incapacidade, invocando se tratar de prova superveniente, nos termos do art. 435 do Código de Processo Civil. A manifestação foi instruída com documentos médicos de IDs 54173056, 54173057, 54173060 e 54173061. O laudo pericial judicial foi juntado em ID 54876339. Intimada a se manifestar sobre o laudo, a parte autora apresentou petição de ID 56686989, na qual sustentou que o perito teria reconhecido a incapacidade parcial e definitiva para a função habitual, bem como a inviabilidade de reabilitação profissional diante das condições pessoais e sociais do autor. Todavia, alegou que o perito não teria identificado adequadamente o nexo de causalidade, especialmente diante do laudo produzido nos autos da reclamação trabalhista nº 0001042-17.2022.5.17.0131, juntado em ID 24805497. Com fundamento no art. 477, § 2º, inciso I, do Código de Processo Civil, requereu a intimação do perito para prestar esclarecimentos. O INSS apresentou manifestação/contestação em ID 57106050. Sustentou, em síntese, a ausência de nexo causal e afirmou que a prova pericial descaracterizaria o pleito autoral. Defendeu que o benefício por incapacidade teria sido indeferido/cessado administrativamente em razão de parecer médico da Previdência Social e sustentou que o laudo judicial não comprovaria incapacidade laborativa apta à concessão do benefício requerido. Requereu a improcedência dos pedidos, a revogação de eventual tutela de urgência, a observância da prescrição quinquenal, a fixação de honorários nos termos da Súmula nº 111 do Superior Tribunal de Justiça em caso de procedência, a isenção de custas e taxas judiciárias e o desconto de valores eventualmente pagos administrativamente ou de benefício inacumulável. Em despacho de ID 61676026, considerando o pedido de esclarecimentos formulado pela parte autora em ID 56686989, determinou-se a intimação do perito para manifestação acerca da alegada controvérsia entre o laudo judicial de ID 54876339 e o laudo produzido nos autos da reclamação trabalhista nº 0001042-17.2022.5.17.0131, constante do ID 24805497. O perito apresentou esclarecimentos em ID 66401362. Informou que a não fixação do nexo de causalidade com o alegado acidente de trajeto decorreu da ausência, nos autos, de evidência técnica suficiente para firmar tal nexo, à exceção dos relatos do próprio autor. Esclareceu que, na ação trabalhista, a conclusão teria se apoiado na avaliação pessoal dos relatos e em alegações da reclamada, sem prova técnica suficiente, ressaltando que, como perito, não adota conclusões baseadas em suposições. Ao final, sugeriu a juntada das alegações da reclamada mencionadas no laudo trabalhista, para avaliar eventual possibilidade de alteração da conclusão. A parte autora apresentou impugnação ao laudo pericial complementar em ID 66611117. Sustentou que os esclarecimentos não teriam elucidado a controvérsia, reiterou a existência de natureza acidentária da demanda, impugnou as conclusões periciais quanto ao nexo causal e defendeu que o magistrado não está adstrito ao laudo pericial, nos termos dos arts. 371 e 479 do Código de Processo Civil. Ao final, requereu que fosse anulada a conclusão de ausência de nexo causal, que a demanda fosse julgada procedente ou, subsidiariamente, que os demais elementos probatórios fossem analisados na sentença, sem prevalência exclusiva da prova pericial. Em última análise, requereu a remessa dos autos à Justiça Federal para prosseguimento do feito com aproveitamento dos atos já praticados. Por despacho de ID 73474052, determinou-se a intimação do INSS para ciência do laudo complementar de ID 66401362 e da manifestação da parte autora de ID 66611117, no prazo de 15 (quinze) dias. O INSS apresentou petição em ID 77097598. Posteriormente, foi certificado o decurso de prazo em ID 90442222. É o relatório. Decido. Inicialmente, verifico gizadas premissas que deve o magistrado sentenciante, no processo judicial, rumo à solução do litígio, percorrer, em elaboração progressiva, numa ordem lógica de prejudicialidade, de sorte que o enfrentamento das questões palmilhe pelos pressupostos de existência e desenvolvimento da relação processual, pelas condições do exercício regular da ação judicial e, por fim, alcance o mérito, o bem da vida perscrutado. Entrementes, não há preliminares ou irregularidades processuais pendentes de apreciação, sem prejuízo da análise da competência da Justiça Estadual em razão da natureza acidentária da pretensão, ponto que passo a enfrentar antes do exame do mérito propriamente dito. Constato da análise dos autos que COSME FRANCISCO DE OLIVEIRA pretende alcançar, em definitivo, a concessão de benefício por incapacidade, com pedido principal de aposentadoria por incapacidade permanente, ou, subsidiariamente, auxílio-doença, sem prejuízo da análise do auxílio-acidente, nos termos em que formulada a pretensão inicial de ID 24094823. DA COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL E DA NATUREZA ACIDENTÁRIA DA PRETENSÃO Antes de avançar sobre a análise do benefício propriamente dito, necessário enfrentar a natureza da pretensão deduzida, especialmente porque, em se tratando de benefício decorrente de acidente do trabalho ou de situação a ele equiparada, compete à Justiça Estadual processar e julgar a demanda. Nos termos do art. 21, inciso IV, alínea “d”, da Lei nº 8.213/1991, equipara-se ao acidente do trabalho o acidente sofrido pelo segurado, ainda que fora do local e horário de trabalho, no percurso da residência para o local de trabalho ou deste para aquela, qualquer que seja o meio de locomoção. No caso concreto, a pretensão possui natureza acidentária. A inicial de ID 24094823 narra que COSME FRANCISCO DE OLIVEIRA, marteleteiro, sofreu acidente em 27/02/2020, quando estava na empresa, quase na hora de ir embora, ocasião em que escorregou e torceu o joelho, causando sérias sequelas. Consta, ainda, que a empregadora não emitiu CAT, circunstância que levou o autor a ajuizar reclamação trabalhista sob nº 0001042-17.2022.5.17.0131. A própria decisão de ID 29080827, ao apreciar o pedido de tutela de urgência, reconheceu a competência da Justiça Estadual justamente em razão da natureza acidentária da pretensão, além de deferir a implantação de auxílio-doença acidentário, sem que tenha havido, desde então, modificação substancial do quadro probatório capaz de infirmar tal premissa. Além disso, o laudo produzido nos autos da reclamação trabalhista nº 0001042-17.2022.5.17.0131, juntado nestes autos em ID 24805497, é especialmente relevante para a definição da natureza do evento. No referido laudo, o perito MARCOS ANTONIO RUY BUARQUE registrou que o autor informou ter sofrido acidente de trabalho em 27/02/2020, quando estava dentro do terreno da empresa, saindo para ir embora para casa, em momento de chuva intensa, ocasião em que escorregou, caiu e lesionou o joelho esquerdo. Mais que isso, a conclusão do laudo trabalhista foi expressa no sentido de que COSME FRANCISCO DE OLIVEIRA sofreu “acidente de trabalho tipo trajeto”, comprovado pela narrativa do reclamante e da própria reclamada, consignando, ainda, que, em decorrência desse acidente de trajeto, houve lesão de estruturas internas do joelho esquerdo, com rotura de tendão de quadríceps, razão pela qual o perito concluiu que o benefício previdenciário deveria ter sido concedido na espécie acidentária E91, e não como benefício previdenciário comum E31. Não se ignora que, nos esclarecimentos de ID 66401362, o perito judicial ALANDINO PIERRI informou que não fixou o nexo causal com o alegado acidente de trajeto por entender ausente, nestes autos, evidência técnica suficiente além dos relatos do próprio autor. Todavia, tal esclarecimento não possui o alcance de afastar, de modo absoluto, a natureza acidentária do evento. Em verdade, o perito apenas indicou limitação da prova técnica submetida à sua análise direta, sem invalidar o laudo trabalhista de ID 24805497, o qual considerou, além da narrativa do autor, as informações constantes da própria reclamada e a documentação então analisada. Registre-se, ainda, que o laudo judicial de ID 54876339 não afastou a existência das sequelas nem sua compatibilidade temporal com o evento narrado. Ao contrário, reconheceu que o autor é portador de sequelas resultantes de acidente ocorrido ao final de fevereiro de 2020, com rupturas múltiplas de ligamentos do joelho esquerdo, artrose tricompartimental, dor articular constante e incapacidade parcial e permanente, sendo definitiva a incapacidade para a função de marteleteiro e para qualquer outra atividade que exija esforço físico ou deambulação constante. Dessa forma, apreciando-se a prova em seu conjunto, nos termos dos arts. 371 e 479 do Código de Processo Civil, entendo suficientemente caracterizada a natureza acidentária da pretensão, seja porque o evento ocorreu no contexto de saída do trabalho, dentro do terreno da empregadora, seja porque o laudo trabalhista de ID 24805497 reconheceu expressamente o acidente de trabalho tipo trajeto, com base também em elementos atribuídos à própria reclamada, seja, ainda, porque o laudo judicial de ID 54876339 confirmou a existência de sequelas compatíveis com o acidente narrado. Consequentemente, tratando-se de demanda voltada à concessão de benefício por incapacidade decorrente de acidente de trabalho ou de situação legalmente equiparada, permanece hígida a competência da Justiça Estadual para processar e julgar o feito, inexistindo falar em remessa dos autos à Justiça Federal. DA ANÁLISE DO MÉRITO A aposentadoria por incapacidade permanente consiste em benefício de prestação continuada, devido ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio por incapacidade temporária, passa a ser considerado incapaz para o trabalho, não sendo suscetível de reabilitação para atividade que lhe garanta a subsistência. Essa renda mensal tem como objetivo substituir a remuneração do segurado que se encontre total e definitivamente incapacitado para exercer atividade que antes garantia sua sobrevivência, notadamente quando, pelas condições pessoais, sociais, profissionais e culturais, a reinserção no mercado de trabalho se mostra inviável. A concessão da aposentadoria por incapacidade permanente fica condicionada ao afastamento das atividades que exercia, inclusive quando proveniente de transformação de auxílio por incapacidade temporária. Caso o segurado exerça voluntariamente atividade laborativa remunerada incompatível com a percepção do benefício, deverá ser observado o regime jurídico próprio da legislação previdenciária. Assim, verifica-se que se constitui benefício de prestação continuada cujas regras para concessão foram instituídas pela Lei nº 8.213/1991, regulamentada pelo Decreto nº 3.048/1999. Pertinente transcrever o preceptivo legal em apreço: “Art. 42. A aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição”. O art. 42 da Lei nº 8.213/1991 expõe o conceito legal de invalidez como aquele segurado que for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação profissional para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência. Esse benefício só será devido se e enquanto o beneficiário permanecer na condição de inválido. A lei considera incapaz aquele que, por causa de doença, defeito físico ou mental, se encontra na impossibilidade substancial de desenvolver atividade laboral apta a lhe assegurar a própria subsistência. Porém, a incapacidade deve ser analisada não apenas sob o viés estritamente anatômico ou clínico, mas também em perspectiva funcional, profissional e social, uma vez que a própria legislação vincula a incapacidade ao exercício de atividade que garanta a sobrevivência do segurado. Nota-se que a incapacidade está ligada ao trabalho que garanta a sobrevivência do beneficiário, portanto não é para qualquer trabalho abstratamente considerado, porque, se o incapaz consegue com extremo esforço desempenhar atividade incompatível com sua realidade física, social e profissional, mas permanece em estado de necessidade social, perpetua-se a contingência que desencadeou a percepção do benefício. A legislação processual pátria possibilita ao juiz, estando diante de demanda em que não detenha conhecimento suficiente sobre o assunto que envolve o fato a ser provado, utilizar-se da assistência de perito, nos termos do art. 156 do Código de Processo Civil. A prova pericial é o meio pelo qual se procura demonstrar que certos fatos, alegados no processo, ocorreram conforme o descrito, especialmente quando sua compreensão depende de conhecimento técnico ou científico. Assim, ao julgar o mérito de determinada ação, o juiz examina o aspecto legal, ou seja, o direito, e o aspecto fático. A interpretação do direito somente é possível mediante análise da situação concreta trazida ao conhecimento do Juízo, ficando as partes sujeitas a demonstrar que se encontram em posição que permite a aplicação de determinada norma. Segundo Cândido Rangel Dinamarco: “perícia é o exame feito em pessoas ou coisas, por profissional portador de conhecimentos técnicos e com a finalidade de obter informações capazes de esclarecer dúvidas quanto a fatos. Daí chamar-se perícia, em alusão à qualificação e aptidão do sujeito a quem tais exames são confiados. Tal é uma prova real, porque incide sobre fontes passivas, as quais figuram como mero objeto de exame sem participar das atividades de extração de informes.” (Cândido Rangel Dinamarco. Instituições de Direito Processual Civil. São Paulo, Malheiros, 2001. v. III, p. 584). Em demandas como a dos autos, em que se tem como fato a ser deslindado a existência, extensão e repercussão da incapacidade laborativa, as partes se utilizam de tal modalidade de prova a fim de obter esclarecimentos que, de ordinário, não se comportam na esfera de conhecimentos do magistrado, sobretudo porque se sujeitam a regras técnicas específicas e complexas da medicina. Não se olvidando, pois, de que o juiz não é obrigado a se restringir à conclusão do laudo pericial, nos termos do art. 479 do Código de Processo Civil — “Art. 479. O juiz apreciará a prova pericial de acordo com o disposto no art. 371, indicando na sentença os motivos que o levaram a considerar ou a deixar de considerar as conclusões do laudo, levando em conta o método utilizado pelo perito” —, após minuciosa análise dos termos finais elaborados pelo expert, de conhecimento técnico especializado e de confiança deste Juízo, tenho que a conclusão pericial deve ser analisada em conjunto com os demais elementos probatórios e com as condições pessoais do segurado. In casu, o laudo pericial realizado por perito deste Juízo, ID 54876339, concluiu pela existência de incapacidade parcial e permanente, senão vejamos: “Apoiado na documentação anexada aos autos e na avaliação pericial é possível concluir que o Autor é portador de sequelas resultantes de acidente ocorrido ao final de fevereiro de 2020, com rupturas múltiplas de ligamentos do joelho esquerdo. As sequelas são consolidadas, irreversíveis e resultam em perda parcial, porém severa, da capacidade funcional do membro inferior esquerdo, em decorrência de artrose tricompartimental. CID: M17. No estágio atual, as sequelas limitam a capacidade laboral do Autor, além de resultarem em dor articular constante. É possível afirmar ainda que as sequelas incapacitam o Autor de forma definitiva para a função de Marteleteiro e para qualquer outra que exija esforço físico ou deambulação constante. A incapacidade é parcial e permanente. O Autor se encontrava incapacitado, em razão da mesma patologia, quando teve seu pedido de Benefício negado pelo Requerido em dezembro/2021. As sequelas se enquadram na hipótese prevista no Anexo III do Decreto nº 3.048/1999, Quadro 6, letra ‘g’, relativo à redução em grau médio ou superior dos movimentos das articulações coxo-femoral, joelho e/ou tíbio-társica”. Imperioso ressaltar que, apesar de ter o perito informado pela incapacidade parcial e permanente, há que se ter em vista que existem outras condições sociais, físicas, etárias, profissionais e culturais que devem ser consideradas no exame judicial da incapacidade. Com efeito, COSME FRANCISCO DE OLIVEIRA nasceu em 21/08/1964, possuindo, portanto, 61 (sessenta e um) anos de idade atualmente. A inicial de ID 24094823 registra que o autor estudou apenas até a 1ª série do ensino fundamental, sempre trabalhou em atividades braçais e exercia a função de marteleteiro em empresa do ramo de mármore há cerca de 10 (dez) anos. Além disso, a profissão de marteleteiro exige força física, mobilidade, permanência em posição ortostática, deslocamentos constantes, manejo de ferramentas pesadas e desempenho de tarefas incompatíveis com a limitação funcional reconhecida no membro inferior esquerdo. A própria descrição fática constante da inicial demonstra que o autor sempre esteve inserido em atividade eminentemente braçal, sem histórico de qualificação profissional voltada a funções intelectuais, administrativas ou de menor exigência física. Assim, ainda que o laudo pericial tenha classificado a incapacidade como parcial, é de se reconhecer que, no caso concreto, a possibilidade de reinserção de COSME FRANCISCO DE OLIVEIRA no mercado de trabalho encontra óbice expressivo, diante da idade avançada, baixíssima escolaridade, histórico profissional restrito a atividades braçais, limitação funcional permanente, dor articular constante e incapacidade definitiva para o desempenho da função habitual de marteleteiro e de outras atividades que exijam esforço físico ou deambulação constante. Tais assertivas encontram respaldo, inclusive, na jurisprudência do c. Superior Tribunal de Justiça, ou seja, de que “devem ser considerados outros aspectos relevantes, além dos elencados no art. 42 da Lei nº 8.213/1991, tais como, a condição socioeconômica, profissional e cultural do segurado. […] Em face das limitações impostas pela moléstia incapacitante, avançada idade e baixo grau de escolaridade, seria utopia defender a inserção do segurado no concorrido mercado de trabalho, para iniciar uma nova atividade profissional, motivo pelo qual faz jus à concessão de aposentadoria por invalidez”. (AgRg no AREsp 136.474/MG, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 05/06/2012, DJe 29/06/2012). (Negritei). Colhe-se do voto, de curial sensibilização social, a qual não pode se fazer distante do direito, ao contrário, deve vir complementá-lo: “Inicialmente, de se ter em conta que os pleitos previdenciários possuem relevante valor social de proteção ao Trabalhador Segurado da Previdência Social, devendo ser, portanto, julgados sob tal orientação exegética. 8. Neste diapasão, em matéria previdenciária deve haver uma flexibilização na aplicação das leis, motivo pelo qual entendo ser necessário, para a concessão de aposentadoria por invalidez, considerar outros aspectos relevantes, além dos elencados no art. 42 da Lei 8.213/91, tais como, a condição sócio-econômica, profissional e cultural do segurado. 9. Na hipótese dos autos, a segurada é professora de educação física, apresentando lesão irreversível que acarreta mal-estar, rouquidão, sensação de falta de ar e ainda pode propiciar doenças infecto-contagiosas, estando incapacitada para qualquer atividade na sua área de formação; e conta com mais de 50 (cinquenta) anos de idade, o que a impede de buscar outras colocações profissionais. 10. Seria utopia defender que uma pessoa nessas condições conseguiria com facilidade razoável inserir-se no concorrido mercado de trabalho para iniciar uma nova vida profissional, com novas atribuições, sem, contudo, possuir aptidão qualificada para exercê-las. 11. Não resta dúvida de que, colocado nessa posição, estaria comprometida a sua própria sobrevivência, já que, sem conseguir exercer sua atividade habitual, e sem garantia de oportunidades no mercado de trabalho, não teria como prover suas necessidades vitais básicas, estando, assim, demonstrada a necessidade de amparar o segurado neste momento. […] 13. Dessa forma, em face das limitações impostas pelo seu estado de saúde, bem como pelas demais peculiaridades do caso, é de ser deferida a aposentadoria por invalidez, ainda que a segurada não seja incapaz para todas as atividades, uma vez que não possui condições de ser inserida no mercado de trabalho”. Destarte, não se trata de posicionamento único; ao contrário, encontra respaldo em outros julgamentos em situação similar, também no c. Superior Tribunal de Justiça, razão pela qual não se torna fastidioso colacioná-los: PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE PARCIAL ALIADA ÀS CONDIÇÕES PESSOAIS. ANÁLISE. POSSIBILIDADE. 1. "Ainda que o laudo pericial tenha concluído pela incapacidade parcial para o trabalho, pode o magistrado considerar outros aspectos relevantes, tais como, a condição socioeconômica, profissional e cultural do segurado, para a concessão da aposentadoria por invalidez" (AgRg no AREsp 308.378/RS, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 16/05/2013, DJe 21/05/2013). 2. "Não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida". Súmula 83 do STJ. 3. Agravo interno desprovido. (STJ – AgInt no AREsp n. 2.036.962/GO, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 5/9/2022, DJe de 9/9/2022.) (Negritei). Na mesma senda, o e. Tribunal de Justiça deste Estado: EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE PARCIAL E DEFINITIVA. ASPECTOS SOCIOECONÔMICOS E CULTURAIS. APOSENTAÇÃO DEVIDA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS. POSTERGAÇÃO DA DEFINIÇÃO DO PERCENTUAL. RECURSO VOLUNTÁRIO CONHECIDO E IMPROVIDO. REMESSA NECESSÁRIA CONHECIDA E SENTENÇA REFORMADA EM PARTE. 1. Embora, nos termos do art. 42 da Lei n. 8.213/91, a aposentadoria por invalidez exija a incapacidade laboral total e definitiva, há entendimento jurisprudencial majoritário que relativiza tal regra, reconhecendo que o direito à aposentadoria por invalidez seja assegurado ao segurado, ainda que vislumbrada a possibilidade de reabilitação, levando-se em conta as particularidades do caso concreto, atinentes à realidade socioeconômica e cultural do trabalhador, as quais, na espécie, evidenciam que o segurado faz jus à concessão do referido benefício previdenciário. 2. A ausência de liquidez da condenação imposta em face da Fazenda Pública atrai o disposto no art. 85, § 4º, II, do CPC, de sorte que a definição do percentual a ser fixado a título de honorários advocatícios sucumbenciais deve ser postergada para momento posterior à liquidação do julgado, sendo de rigor, também a observância do verbete sumular n. 111 do c. STJ, segundo o qual “os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, não incidem sobre as prestações vencidas após a sentença”. 3. Recurso voluntário conhecido e improvido. Remessa necessária conhecida e sentença parcialmente reformada. (TJES, Data: 02/Apr/2023, Órgão julgador: 2ª Câmara Cível, Número: 5001894-59.2021.8.08.0011, Magistrado: RAPHAEL AMERICANO CAMARA, Classe: APELAÇÃO CÍVEL). (Negritei). Passo, por conseguinte, à análise dos demais requisitos para a concessão do benefício. A qualidade de segurado deve ser aferida no momento da constatação da incapacidade, pois, mesmo que durante o deslinde da ação a parte autora deixe de contribuir e ainda transcorra o período de graça, se a doença incapacitante constatada pela perícia for a mesma que a motivou a demandar judicialmente, a qualidade de segurado se mantém para todos os efeitos. Tal medida se faz necessária para resguardar o direito do segurado que contribuía para a Previdência Social quando passou a sofrer a moléstia aduzida na prefacial e que, em razão de sua incapacidade, passou a ter direito a benefício previdenciário, não perdendo, por essa razão, a qualidade de segurado. Consectariamente, considerando que o laudo pericial judicial de ID 54876339 constatou a existência de sequelas consolidadas e irreversíveis, com incapacidade parcial e permanente, bem como expressamente consignou que COSME FRANCISCO DE OLIVEIRA já se encontrava incapacitado quando teve seu pedido de benefício negado pelo INSS em dezembro de 2021, conclui-se que a incapacidade remonta ao período em que ainda ostentava qualidade de segurado, circunstância que preserva o direito à proteção previdenciária. Neste sentido é o entendimento do c. Superior Tribunal de Justiça, explanado no REsp 310.264/SP, Rel. Min. FERNANDO GONÇALVES, 6ª Turma, DJ 18.02.2002, p. 530: “PREVIDENCIÁRIO. PERDA DA QUALIDADE DE SEGURADO. INOCORRÊNCIA. TERMO INICIAL DO BENEFÍCIO. LAUDO MÉDICO PERICIAL. 1 - Não ocorre a perda da qualidade de segurado, quando a falta de recolhimento da contribuição previdenciária por mais de doze meses consecutivos, decorre de incapacidade para o trabalho. [...] (REsp 310.264/SP, Rel. Ministro FERNANDO GONÇALVES, SEXTA TURMA, julgado em 06/12/2001, DJ 18/02/2002, p. 530)”. Por último, consigne-se que o laudo pericial de ID 54876339, embora tenha enquadrado as sequelas na hipótese legal de redução funcional apta, em tese, à concessão de auxílio-acidente, também foi categórico ao afirmar a incapacidade definitiva de COSME FRANCISCO DE OLIVEIRA para a atividade habitual de marteleteiro e para qualquer outra que exija esforço físico ou deambulação constante. Dessa forma, em análise estritamente médico-pericial, a sequela permanente e a redução da capacidade laboral indicam hipótese compatível com auxílio-acidente. Todavia, no plano jurídico-social, a idade avançada, a baixíssima escolaridade, a ausência de qualificação profissional diversa, o histórico laboral exclusivamente braçal, a natureza pesada da atividade de marteleteiro e a limitação funcional permanente tornam inviável, no caso concreto, a reabilitação para atividade que lhe garanta a subsistência. Consectariamente, faz jus o autor ao benefício pretendido na inaugural, qual seja, a aposentadoria por incapacidade permanente decorrente de acidente de trabalho (acidente do trabalho, ou situação legalmente equiparada, na modalidade acidente de trajeto/percurso). Registre-se que o termo inicial do benefício deve observar a data em que demonstrada a incapacidade e indevida resistência administrativa, notadamente porque o perito judicial expressamente consignou que o autor já se encontrava incapacitado quando teve seu pedido de benefício negado pelo INSS em dezembro de 2021, sem prejuízo da observância da prescrição quinquenal quanto às parcelas eventualmente vencidas antes do quinquênio que antecedeu o ajuizamento da ação. No caso, considerando que a demanda foi ajuizada em 18/04/2023 e que o laudo judicial reconheceu a incapacidade já existente no indeferimento administrativo de dezembro de 2021, o termo inicial do benefício deve ser fixado na data do requerimento administrativo indeferido em 06/12/2021, observada eventual compensação de valores inacumuláveis pagos administrativamente no mesmo período. DISPOSITIVO Com base nesse preciso tracejamento, JULGO PROCEDENTE o pedido constante da inicial para condenar o INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS a conceder, em favor de COSME FRANCISCO DE OLIVEIRA, o benefício de aposentadoria por incapacidade permanente de natureza acidentária, desde a data do requerimento administrativo indeferido em 06/12/2021, observada a compensação dos valores eventualmente pagos administrativamente ou por força de decisão judicial, no mesmo período, a título de benefício inacumulável. Sobre as parcelas vencidas, a partir de dezembro de 2021, incidirá, uma única vez, até o efetivo pagamento, a Taxa SELIC, acumulada mensalmente, nos termos do art. 3º da Emenda Constitucional nº 113/2021, abrangendo correção monetária, juros de mora e remuneração do capital. Via de consequência, dou por extinto o processo, com resolução de mérito, nos termos do art. 487, inciso I, do Código de Processo Civil. Condeno o INSS ao pagamento das parcelas vencidas desde 06/12/2021, respeitada a prescrição quinquenal, caso existente, bem como das parcelas vincendas até a efetiva implantação do benefício, autorizada a compensação dos valores já pagos administrativamente ou por força de decisão judicial, no mesmo período, a título de benefício inacumulável. Custas devidas pelo instituto réu, uma vez que a Lei Estadual nº 9.974/2013, ao dispor sobre a dispensa no pagamento das custas processuais, excluiu as autarquias federais do rol de entes isentos do recolhimento de referida despesa. Mercê da sucumbência, condeno ainda a autarquia ao pagamento de honorários advocatícios, que fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação referente às parcelas vencidas até a prolação da sentença, sem incidência sobre as parcelas vincendas, nos termos da Súmula nº 111 do Superior Tribunal de Justiça e do art. 85, § 3º, inciso I, do Código de Processo Civil. Não é caso de reexame necessário, pois o valor da condenação não supera 1.000 (mil) salários-mínimos, nos termos do art. 496, § 3º, inciso I, do Código de Processo Civil. P. R. I. Após o trânsito em julgado, cobre-se as custas, se cabível, e, inexistindo requerimentos pendentes, dê-se baixa na distribuição e arquivem-se os autos. Cachoeiro de Itapemirim/ES, data do sistema. BERNARDO FAJARDO LIMA JUIZ DE DIREITO
