Ante o exposto, julgo improcedente o pedido inicial, resolvendo o mérito da demanda, nos termos do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil. Condeno a parte autora ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, os quais fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa, nos termos do artigo 85, § 3º, inciso I, do Código de Processo Civil. Intimem-se.
improcedente
PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO CEARÁ Comarca de Fortaleza 7ª Vara da Fazenda Pública (SEJUD 1º Grau) Rua Desembargador Floriano Benevides Magalhaes nº 220, Água Fria - CEP 60811-690, Fone: (85) 3108 2029, Fortaleza-CE - E-mail: [email protected] SENTENÇA PROCESSO Nº 3005456-63.2022.8.06.0001 CLASSE PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) ASSUNTO [ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Tutela Provisória de Urgência, Ação Anulatória] AUTOR: NESTLE BRASIL LTDA. e outros ESTADO DO CEARA Trata-se de Ação Anulatória de Débito Fiscal com pedido de tutela provisória de urgência, ajuizada por NESTLÉ BRASIL LTDA., em face do ESTADO DO CEARÁ, objetivando a anulação do crédito tributário constituído por meio do Auto de Infração nº 2019.00814-8. A parte autora alega ter sido autuada pela Secretaria da Fazenda do Estado do Ceará em decorrência do suposto aproveitamento indevido de créditos de Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS). A fiscalização apontou a ausência do estorno proporcional de créditos fiscais de ICMS, relativos à aquisição interestadual do produto "leite em pó", cujas operações de saída subsequentes foram beneficiadas com redução da base de cálculo, por se tratar de item integrante da cesta básica. O valor original do auto de infração, lavrado em 22.01.2019, corresponde a R$ 561.371,63 de imposto, acrescido de multa no mesmo montante (100%), totalizando um débito de R$ 1.122.743,26, referente ao exercício de 2014. A autora foi notificada do lançamento em 23.01.2019. Em sede de preliminar, a autora suscita a decadência parcial do crédito tributário. Argumenta que, para fatos geradores ocorridos entre 1º de janeiro de 2014 e 23 de janeiro de 2014, o direito da Fazenda Pública de lançar o tributo já estaria extinto, aplicando-se o prazo de cinco anos a contar do fato gerador, conforme o artigo 150, § 4º, do Código Tributário Nacional (CTN). No mérito, defende a legalidade dos créditos aproveitados, sustentando, em síntese, que: 1. Não havia crédito a ser estornado, pois as alíquotas efetivas nas operações de entrada da mercadoria (leite em pó) eram de 7% ou 4%, ou seja, iguais ou inferiores à alíquota efetiva de 7% resultante da redução de base de cálculo na saída do produto. Especifica que, no caso das aquisições provenientes do Estado da Bahia, já efetuava um estorno de 5% em virtude da Instrução Normativa nº 14/2004 e da Norma de Execução nº 06/2013, o que não teria sido considerado pela autoridade fiscal. 2. A exigência de estorno proporcional em razão de benefício fiscal de redução de base de cálculo viola o princípio constitucional da não cumulatividade do ICMS, previsto no artigo 155, § 2º, inciso I, da Constituição Federal. A autora argumenta que a Constituição Federal apenas autoriza o estorno de crédito em casos de isenção ou não incidência, não se podendo equiparar a redução de base de cálculo a essas hipóteses. 3. O Convênio ICMS 128/94, que autoriza a concessão do benefício da cesta básica, também autoriza os Estados a não exigirem a anulação proporcional do crédito. A autora sustenta que, uma vez que o Estado do Ceará aderiu ao convênio para conceder a redução de base de cálculo, deveria também ter observado a autorização para manter o crédito integral. 4. Por fim, alega o caráter confiscatório da multa aplicada, no patamar de 100% do valor do imposto, o que contrariaria o artigo 150, inciso IV, da Constituição Federal. A petição inicial veio acompanhada dos documentos (id. 44609512 a 44609524). O valor da causa foi inicialmente atribuído em R$ 1.122.743,26. Após despacho, a autora emendou a inicial para atualizar o valor da causa para R$ 1.722.562,60, recolhendo as custas complementares (ids. 49332402 a 49332407). A medida liminar foi parcialmente deferida (id. 51064939), para determinar que a Fazenda Estadual se abstivesse de inscrever a autora em cadastros de inadimplentes ou de protestar o débito, em razão da garantia ofertada, mas sem suspender a exigibilidade do crédito tributário. Regularmente citado, o Estado do Ceará apresentou contestação (id. 54416446), refutando todos os argumentos da autora. Alegou, em resumo, que não ocorreu a decadência, pois, em se tratando de lançamento de ofício para cobrança de diferença de imposto não pago, o prazo decadencial é regido pelo artigo 173, inciso I, do CTN, contando-se do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado. Assim, para fatos geradores de 2014, o prazo final para o Fisco constituir o crédito seria 31 de dezembro de 2019, de modo que o auto de infração, lavrado em janeiro de 2019, é plenamente tempestivo. Defende a obrigatoriedade do estorno proporcional do crédito, com base no artigo 66, V, do RICMS/CE (Decreto nº 24.569/97), que determina o estorno sempre que a operação de saída for beneficiada com redução de base de cálculo. Sustenta que o Convênio ICMS 128/94 é meramente autorizativo, não impositivo, quanto à permissão para manter os créditos. Desse modo, o Estado do Ceará, no exercício de sua competência legislativa, optou por não conceder o benefício da manutenção integral do crédito. Afirma que a multa aplicada não possui caráter confiscatório, pois está prevista em lei e fixada em percentual (100%) que, segundo o Supremo Tribunal Federal (STF), não se caracteriza como confisco. Trouxe aos autos documentos (id. 54416925 - 54416459). A autora apresentou réplica (id. 64977683), reforçando os argumentos da inicial e rebatendo as alegações da defesa. O Ministério Público, em parecer constante no id. 83621694, manifesta-se pela improcedência do pedido autoral. Instadas a especificarem as provas que pretendiam produzir, a parte autora pugnou pela realização de prova pericial (id. 85062785), enquanto o Estado do Ceará pugnou pelo julgamento antecipado da lide (id. 85296296). É o relatório. Decido. A controvérsia dos autos cinge-se à interpretação e aplicação da legislação tributária, especificamente sobre a obrigatoriedade do estorno de créditos de ICMS em operações com redução de base de cálculo. Trata-se, portanto, de matéria exclusivamente de direito, que não demanda dilação probatória para a apuração de fatos. Os documentos já acostados, em especial o auto de infração e os demonstrativos que o acompanham, são suficientes para a análise da legalidade do lançamento, tornando a perícia desnecessária para o deslinde da causa. Razão está, indefiro o pedido de prova pericial. A pretensão autoral não merece acolhida, conforme se demonstrará a seguir. I.1. Da Preliminar de Decadência Parcial A parte autora argumenta que o crédito tributário referente ao período de 1º a 23 de janeiro de 2014 estaria extinto pela decadência, pois o auto de infração foi lavrado em 22 de janeiro de 2019, com ciência do contribuinte em 23 de janeiro de 2019. Sustenta que o prazo decadencial aplicável seria o do artigo 150, § 4º, do Código Tributário Nacional (CTN), de cinco anos contados da ocorrência do fato gerador. Contudo, a tese da autora não prospera. A controvérsia cinge-se à ausência de estorno de crédito de ICMS, o que, para fins fiscais, equivale ao não recolhimento do imposto devido. A fiscalização identificou que o contribuinte, embora tenha realizado o pagamento do tributo, o fez em montante inferior ao devido, pois se creditou de valores que, na visão do Fisco, deveriam ter sido estornados. O Superior Tribunal de Justiça (STJ), em sede de recurso repetitivo (REsp 973.733/SC), consolidou o entendimento de que o prazo decadencial previsto no artigo 150, § 4º, do CTN, aplica-se apenas aos tributos sujeitos a lançamento por homologação em que houve pagamento antecipado pelo contribuinte, ainda que parcial. Nos casos de ausência de pagamento, dolo, fraude ou simulação, a regra aplicável é a do artigo 173, inciso I, do CTN. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543-C, DO CPC. TRIBUTÁRIO. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. INEXISTÊNCIA DE PAGAMENTO ANTECIPADO. DECADÊNCIA DO DIREITO DE O FISCO CONSTITUIR O CRÉDITO TRIBUTÁRIO. TERMO INICIAL. ARTIGO 173, I, DO CTN. APLICAÇÃO CUMULATIVA DOS PRAZOS PREVISTOS NOS ARTIGOS 150, § 4º, e 173, do CTN. IMPOSSIBILIDADE. 1. O prazo decadencial quinquenal para o Fisco constituir o crédito tributário (lançamento de ofício) conta-se do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, nos casos em que a lei não prevê o pagamento antecipado da exação ou quando, a despeito da previsão legal, o mesmo inocorre, sem a constatação de dolo, fraude ou simulação do contribuinte, inexistindo declaração prévia do débito (Precedentes da Primeira Seção: REsp 766.050/PR, Rel. Ministro Luiz Fux, julgado em 28.11.2007, DJ 25.02.2008; AgRg nos EREsp 216.758/SP, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, julgado em 22.03.2006, DJ 10 .04.2006; e EREsp 276.142/SP, Rel. Ministro Luiz Fux, julgado em 13.12.2004, DJ 28.02.2005). 2. É que a decadência ou caducidade, no âmbito do Direito Tributário, importa no perecimento do direito potestativo de o Fisco constituir o crédito tributário pelo lançamento, e, consoante doutrina abalizada, encontra-se regulada por cinco regras jurídicas gerais e abstratas, entre as quais figura a regra da decadência do direito de lançar nos casos de tributos sujeitos ao lançamento de ofício, ou nos casos dos tributos sujeitos ao lançamento por homologação em que o contribuinte não efetua o pagamento antecipado (Eurico Marcos Diniz de Santi, "Decadência e Prescrição no Direito Tributário", 3ª ed., Max Limonad, São Paulo, 2004, págs.. 163/210). 3. O dies a quo do prazo quinquenal da aludida regra decadencial rege-se pelo disposto no artigo 173, I, do CTN, sendo certo que o "primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado" corresponde, iniludivelmente, ao primeiro dia do exercício seguinte à ocorrência do fato imponível, ainda que se trate de tributos sujeitos a lançamento por homologação, revelando-se inadmissível a aplicação cumulativa/concorrente dos prazos previstos nos artigos 150, § 4º, e 173, do Codex Tributário, ante a configuração de desarrazoado prazo decadencial decenal (Alberto Xavier, "Do Lançamento no Direito Tributário Brasileiro", 3ª ed., Ed . Forense, Rio de Janeiro, 2005, págs.. 91/104; Luciano Amaro, "Direito Tributário Brasileiro", 10ª ed., Ed. Saraiva, 2004, págs.. 396/400; e Eurico Marcos Diniz de Santi, "Decadência e Prescrição no Direito Tributário", 3ª ed., Max Limonad, São Paulo, 2004, págs.. 183/199).5. In casu, consoante assente na origem: (i) cuida-se de tributo sujeito a lançamento por homologação; (ii) a obrigação ex lege de pagamento antecipado das contribuições previdenciárias não restou adimplida pelo contribuinte, no que concerne aos fatos imponíveis ocorridos no período de janeiro de 1991 a dezembro de 1994; e (iii) a constituição dos créditos tributários respectivos deu-se em 26.03.2001.6. Destarte, revelam-se caducos os créditos tributários executados, tendo em vista o decurso do prazo decadencial quinquenal para que o Fisco efetuasse o lançamento de ofício substitutivo. 7. Recurso especial desprovido. Acórdão submetido ao regime do artigo 543-C, do CPC, e da Resolução STJ 08/2008. (STJ - REsp: 973733 SC 2007/0176994-0, Relator.: Ministro LUIZ FUX, Data de Julgamento: 12/08/2009, S1 - PRIMEIRA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 18/09/2009 RDTAPET vol. 24 p. 184 RSSTJ vol. 45 p. 479) No presente caso, a autuação não decorre de mero erro no pagamento, mas da adoção de um procedimento que a autoridade fiscal considera ilegal (a ausência de estorno do crédito). A jurisprudência, inclusive a citada no próprio processo administrativo (id. 54416459), tem se firmado no sentido de que, em situações de crédito indevido, o prazo decadencial é regido pelo artigo 173, inciso I, do CTN. Este dispositivo estabelece que o direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após cinco anos, contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado. O fato gerador da obrigação de estornar o crédito de ICMS ocorre ao final de cada período de apuração, que é mensal. Para as operações de janeiro de 2014, o ajuste na apuração deveria ocorrer até a data de entrega da respectiva declaração, ou seja, em fevereiro de 2014. Contudo, para simplificar a contagem, a regra do artigo 173, I, do CTN, fixa o termo inicial do prazo decadencial no primeiro dia do exercício seguinte ao da ocorrência do fato gerador. Sendo assim, para os fatos geradores ocorridos ao longo do ano de 2014, o prazo decadencial de cinco anos começou a fluir em 1º de janeiro de 2015, findando-se, portanto, em 31 de dezembro de 2019. O Auto de Infração nº 2019.00814-8 foi lavrado em 21 de janeiro de 2019 (id. 54416925), ou seja, dentro do prazo legal. Afasto, portanto, a preliminar de decadência. I.2. Do Mérito A questão central da lide consiste em definir se a autora, ao realizar saídas de "leite em pó" com redução da base de cálculo do ICMS, estava obrigada a estornar proporcionalmente os créditos decorrentes da entrada dessa mercadoria em seu estabelecimento. I.2.1. Da Obrigatoriedade do Estorno Proporcional do Crédito A autora fundamenta seu direito ao crédito integral no princípio da não-cumulatividade, previsto no artigo 155, § 2º, I, da Constituição Federal. De fato, a sistemática do ICMS permite que o imposto pago na operação anterior (crédito) seja abatido do imposto devido na operação subsequente (débito). Contudo, a própria Constituição Federal, em seu artigo 155, § 2º, inciso II, alínea "b", estabelece uma exceção a essa regra, determinando que a isenção ou a não incidência, salvo disposição em contrário na legislação, acarretará a anulação do crédito relativo às operações anteriores. A autora alega que o benefício fiscal de redução de base de cálculo não se confunde com isenção ou não incidência, não se submetendo, portanto, à regra do estorno. Essa interpretação, todavia, já foi superada pela jurisprudência consolidada do Supremo Tribunal Federal (STF). A Corte Suprema, em diversos julgados, firmou o entendimento de que a redução de base de cálculo equivale a uma isenção parcial. Nesse sentido, o estorno de crédito deve ocorrer na mesma proporção da redução da base de cálculo da operação de saída subsequente, salvo se houver expressa autorização legal para a manutenção integral do crédito. TRIBUTO. Imposto sobre Circulação de Mercadorias. ICMS. Créditos relativos à entrada de insumos usados em industrialização de produtos cujas saídas foram realizadas com redução da base de cálculo. Caso de isenção fiscal parcial. Previsão de estorno proporcional. Art. 41, inc. IV, da Lei estadual nº 6.374/89, e art. 32, inc. II, do Convênio ICMS nº 66/88. Constitucionalidade reconhecida. Segurança denegada. Improvimento ao recurso. Aplicação do art. 155, § 2º, inc. II, letra b, da CF. Alegação de mudança da orientação da Corte sobre os institutos da redução da base de cálculo e da isenção parcial. Distinção irrelevante segundo a nova postura jurisprudencial. Acórdão carente de vício lógico. Embargos de declaração rejeitados. O Supremo Tribunal Federal entrou a aproximar as figuras da redução da base de cálculo do ICMS e da isenção parcial, a ponto de as equiparar, na interpretação do art. 155, § 2º, II, b, da Constituição da República. (STF - RE: 174478 SP, Relator.: Min. CEZAR PELUSO, Data de Julgamento: 14/04/2008, Tribunal Pleno, Data de Publicação: DJe-097 DIVULG 29-05-2008 PUBLIC 30-05-2008 EMENT VOL-02321-02 PP-00243) No caso em análise, a legislação do Estado do Ceará, à época dos fatos, previa de forma clara a obrigatoriedade do estorno proporcional. O artigo 66, inciso V, do antigo RICMS/CE (Decreto nº 24.569/97), vigente em 2014, determinava: Art. 66. Salvo disposição da legislação em contrário, o sujeito passivo deverá efetuar o estorno do ICMS de que se tiver creditado, sempre que a mercadoria entrada no estabelecimento ou o serviço tomado: (…) V - for utilizada como insumo ou objeto de operação ou prestação subsequente com redução de base de cálculo, hipóteses em que o estorno será proporcional à redução. Tal dispositivo foi mantido no atual Regulamento do ICMS (Decreto nº 33.327/19), em seu artigo 73, inciso V. A fiscalização, ao constatar que a autora adquiriu leite em pó com crédito de ICMS (seja a 12%, 7% ou 4%) e o revendeu com redução de base de cálculo de 58,82%, aplicou corretamente a legislação estadual, exigindo o estorno proporcional do crédito que excedeu a carga tributária efetiva da saída. A alegação da autora de que suas aquisições já possuíam alíquota efetiva de 7% ou menos, e que portanto não haveria o que estornar, não se sustenta. O cálculo do estorno deve ser feito sobre o valor do crédito efetivamente destacado na nota fiscal de entrada. Se a alíquota de entrada foi de 12%, por exemplo, o crédito apropriado foi de 12%. Se a saída ocorre com uma carga tributária de 7% (resultado da alíquota de 17% aplicada sobre a base de cálculo reduzida em 58,82%), a diferença entre o crédito de entrada (12%) e o débito de saída (7%) deve ser estornada, para manter a proporcionalidade exigida pela não-cumulatividade. A própria fiscalização, em sua peça informativa, demonstrou o cálculo da diferença, considerando o crédito destacado na entrada e o crédito que seria devido se calculada a mesma redução de base de cálculo da saída (id. 54416925). A autora não trouxe aos autos prova de que os cálculos da autoridade fiscal estariam incorretos ou que já teria realizado o estorno devido. Portanto, a exigência do estorno proporcional do crédito de ICMS está em plena conformidade tanto com a legislação estadual quanto com a interpretação consolidada do STF sobre o princípio da não-cumulatividade, não havendo nenhuma ilegalidade ou inconstitucionalidade na autuação. I.2.2. Da Natureza Autorizativa do Convênio ICMS 128/94 A autora também argumenta que o Convênio ICMS 128/94 determinaria a manutenção integral dos créditos. A Cláusula Primeira, § 1º, do referido convênio, dispõe: § 1º Ficam os Estados e o Distrito Federal autorizados a não exigir a anulação proporcional do crédito prevista no inciso II do artigo 32 do Anexo Único do Convênio ICM 66/88, de 14 de dezembro de 1988, nas operações de que trata o caput desta cláusula." (grifo nosso) A expressão "ficam autorizados" confere ao dispositivo uma natureza claramente facultativa (autorizativa), e não impositiva. Significa que os Estados podem, se assim desejarem, dispensar o estorno do crédito, mas não são obrigados a fazê-lo. A decisão de dispensar ou não o estorno insere-se na discricionariedade política e fiscal de cada ente federado. No caso do Estado do Ceará, a legislação interna (artigo 66, V, do RICMS/97) não apenas deixou de prever a manutenção do crédito, como expressamente exigiu o seu estorno proporcional. Assim, o ente federado optou por não aderir à faculdade prevista no convênio. Não há, portanto, qualquer ilegalidade na exigência fiscal, que se ampara unicamente na legislação estadual, a qual não foi afastada pelo convênio em questão. I.2.3. Da Suposta Natureza Confiscatória da Multa Por fim, a autora alega que a multa aplicada, no percentual de 100% do valor do imposto, possui caráter confiscatório, violando o art. 150, IV, da Constituição Federal. O Supremo Tribunal Federal tem entendimento consolidado de que a vedação ao confisco, embora aplicável às multas tributárias, não impede a imposição de sanções pecuniárias com finalidade punitiva e dissuasória. A jurisprudência da Suprema Corte considera, como regra geral, que multas de até 100% (cem por cento) do valor do tributo não são, por si só, confiscatórias. No presente caso, a multa foi aplicada no patamar de 100% sobre o valor do crédito indevidamente aproveitado, conforme expressa previsão do artigo 123, inciso II, alínea "a", da Lei Estadual nº 12.670/96. Trata-se de multa qualificada, aplicável à conduta de se apropriar de crédito em desacordo com a legislação. Considerando que o percentual está alinhado com o que a jurisprudência majoritária tem admitido como razoável e proporcional para desestimular a prática de infrações tributárias, não vislumbro o alegado caráter confiscatório. A penalidade, portanto, é devida nos termos em que foi aplicada. Ante o exposto, julgo improcedente o pedido inicial, resolvendo o mérito da demanda, nos termos do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil. Condeno a parte autora ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, os quais fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa, nos termos do artigo 85, § 3º, inciso I, do Código de Processo Civil. Intimem-se. Fortaleza/CE, data da assinatura digital. Francisco Eduardo Fontenele Batista Juiz de Direito
