Inteiro teor
Poder Judiciário Fórum Regional do Imbuí 1ª Vara do Sistema dos Juizados Especiais da Fazenda Pública Rua Padre Cassimiro Quiroga, 2403, Sala 203 - Imbuí - Salvador/BA - CEP: 41.720-400 [email protected] | 71 3372-7380 Processo nº 8247843-46.2025.8.05.0001 REQUERENTE: JOSUE SOUSA FERREIRA REQUERIDO: MUNICIPIO DE SALVADOR SENTENÇA Vistos, etc. Trata-se de AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE NÃO FAZER C/C COBRANÇA, em que figuram as partes acima nominadas e devidamente qualificadas nos autos. Em síntese, o autor, servidor público municipal, afirma que o Município de Salvador tem adotado expediente ilícito ao promover a incidência da contribuição previdenciária sobre verbas não incorporáveis aos proventos de aposentadoria. Pede que o Município de Salvador seja condenado a não realizar o desconto da contribuição previdenciária sobre essas verbas, na medida em que não seriam incorporáveis aos proventos de aposentadoria. Sucessivamente, pleiteia a repetição do indébito dos valores descontados. Citado, o Município de Salvador apresentou contestação. Réplica ofertada. Audiência de conciliação dispensada. Voltaram os autos conclusos. É o breve relatório. Decido. Inexistindo questões prévias pendentes de apreciação, passo à análise do mérito. No mérito, a controvérsia consiste em verificar se as verbas questionadas pelo autor (férias, gratificação natalina e adicional de insalubridade), integram ou não a base de cálculo dos proventos de aposentadoria, de modo a avaliar a legitimidade dos descontos efetuados pelo Município. A parte autora sustenta seu pleito no Tema 163 de Repercussão Geral do Supremo Tribunal Federal, cuja tese foi fixada nos seguintes termos: "Não incide contribuição previdenciária sobre verba não incorporável aos proventos de aposentadoria do servidor público, tais como terço de férias, serviços extraordinários, adicional noturno e adicional de insalubridade". No entanto, o caso concreto apresenta peculiaridades que o diferenciam da situação analisada pelo STF (distinguishing). Isso porque, a tese firmada pelo STF deve ser interpretada à luz da ratio decidendi do julgado, qual seja: "se a verba não será considerada no cálculo dos proventos do servidor, sobre ela não poderá haver descontos de contribuição previdenciária". Essa análise deve ser feita caso a caso, em cada ente federativo e em relação a cada verba específica, considerando a legislação de regência. No âmbito do Município do Salvador, a Lei Complementar Municipal nº 05/1992, em seu art. 53, I, "b" e "g", prevê expressamente que o décimo terceiro salário (gratificação natalina) e o adicional de insalubridade integram as parcelas do salário de contribuição: "Art. 53 - Entende-se por salário de contribuição, para os efeitos desta lei: I - a soma paga ou devida das seguintes parcelas de remuneração: a) Vencimento; b) Décimo terceiro salário; c) Estabilidade Econômica; d) Adicional por tempo de serviço; e) Adicional Noturno; f) Adicional de Periculosidade; g) Adicional de Insalubridade; h) Adicional pelo exercício de atividades penosas; i) Gratificação pelo exercício de cargo em comissão ou função de confiança; j) Gratificação de Produção; k) Participação no Produto da Arrecadação; l) Gratificação Suplementar; m) Acréscimo Salarial. n) Gratificação por Avanço de Competências . (Redação dada pela Lei Complementar nº 33/2002)" Por sua vez, a Lei Complementar Municipal nº 75/2020, que rege o cálculo dos proventos de aposentadoria dos servidores que ingressaram após a EC 41/2003 (caso do autor, que ingressou no serviço público em 31/10/2008), estabelece em seu art. 4º: "Art. 4º Para o cálculo dos proventos de aposentadoria do Regime de Previdência de que trata o art. 3º desta Lei Complementar, será utilizada a média aritmética simples das remunerações adotadas como base para contribuições ao Regime Próprio de Previdência Social, atualizados monetariamente, correspondentes a 90% (noventa por cento) dos maiores salários de contribuição desde a competência julho de 1994 ou desde o início da contribuição, se posterior àquela competência, observado o quanto disposto nos §§1º e 6º do art. 26 da Emenda Constitucional nº 103, de 2019." Desse modo, considerando que o cálculo dos proventos de aposentadoria do autor será realizado com base na média aritmética das remunerações adotadas como base para contribuições ao RPPS, e que o adicional de insalubridade e o décimo terceiro compõem o salário de contribuição, resta evidente que tal verba efetivamente repercutirá nos proventos de aposentadoria. A situação, portanto, é distinta daquela analisada pelo STF no RE 593.068/SC (Tema 163), que tratava de servidor público federal submetido à Lei nº 10.887/2004, a qual expressamente exclui da base de cálculo da contribuição previdenciária "as parcelas remuneratórias pagas em decorrência de local de trabalho" (art. 4º, §1º, VII) A respeito do tema, deve-se destacar o seguinte precedente do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia: "MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO. ASSOCIAÇÃO DOS DEFENSORES PÚBLICOS DO ESTADO DA BAHIA. DESCONTO PREVIDENCIÁRIO SOBRE GRATIFICAÇÕES/PARCELAS TRANSITÓRIAS E NÃO INCORPORÁVEIS À APOSENTADORIA. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA ACERCA DAS PARCELAS RECEBIDAS E SUA NATUREZA JURÍDICA. INAPLICABILIDADE DO TEMA 163 DO STF. PECULIARIDADES DA LEGISLAÇÃO BAIANA. RECONHECIMENTO PELA PRÓPRIA ASSOCIAÇÃO DO RISCO DE PREJUÍZO FINANCEIRO A DIVERSOS DEFENSORES PÚBLICOS. ART. 61, §2º DA LEI 6.677/94. POSSIBILIDADE DE INCOPORAÇÃO DE DETERMINADAS GRATIFICAÇÕES. ARTS. 70 E 71 DA LEI Nº 11.357/09 EM CONSONÂNCIA COM O ART. 40, §3º DA CF. LC 33/2009. REMUNERAÇÃO RECEBIDA ATRAVÉS DE SUBSÍDIO. HIPÓTESE DE DISTINÇÃO (DISTINGUISHING). PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE AFASTADA. SEGURANÇA DENEGADA EM RAZÃO DA AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO NO CASO EM VOGA. 1. Trata-se de Mandado de Segurança com pedido de apreciação do requerimento administrativo, formulado pela Associação dos Defensores Públicos da Bahia, para que seja determinada a suspensão do desconto previdenciário sobre parcelas não incorporáveis à aposentadoria, conforme Tema 163 do STF. 2. Afasta-se a preliminar de ilegitimidade passiva do Secretário de Administração em atenção ao art. 2° do Regimento Interno da Secretaria de Administração do Estado da Bahia e art. 1º do Decreto nº 11.688 de 26 de agosto de 2009. 3. Quanto ao pedido formulado no mandamus, oportuno destacar a generalidade do requerimento. A Impetrante não cuidou de discorrer acerca da natureza jurídica das parcelas rcebidas, não cabendo, a este Julgador, em sede de Mandado de Segurança instaurar fase instrutória para que seja possível apurar se as referidas gratificações citadas no processo administrativo são efetivamente pagas e se possuem o caráter de transitoriedade. 4. A ausência de prova do direito arguido também se torna evidente ao analisar o art. 61, §2º da Lei º 6.677 de 26 de setembro de 1994 (Estatuto dos Servidores Públicos Civis do Estado da Bahia, das Autarquias e das Fundações Públicas Estaduais) o qual possibilita a incorporação de gratificações ao vencimento ou aos proventos. 5. A própria Associação dos Defensores Públicos da Bahia, no Processo Administrativo (ID. 13756285, pgs. 41/44), reconheceu as diversas situações particulares dos Defensores Públicos e fez a proposta que seja editado ato normativo com o objetivo de facultar a cada associado a opção pela inclusão ou não de determinadas parcelas na base de cálculo da contribuição previdenciária. 6. Soma-se a tudo quanto já exposto, que desde o ano de 2009 os Defensores Públicos do Estado da Bahia passaram a receber a remuneração através de subsídio (art. 1º LC 33/2009, com alteração dada pela LC 46/2018), sendo destacado que foi suprimida a verba correspondente a Substituição de Função por Diferença de Entrância e da gratificação por Substituição Cumulativa. 7. Destaca-se ainda que a Procuradoria do Estado da Bahia - Procuradoria Administrativa PA-NPREV - Núcleo Previdenciário, no processo administrativo (ID. 13756285, pg. 73/77), também chama a atenção às diversas situações decorrentes das alterações legislativas no sistema previdenciário e risco de prejuízo financeiro aos Defensores Público. 8. Do exposto, diante da distinção dos tratamentos remuneratórios dos servidores públicos federais e estaduais, das especificidades da Legislação Baiana e do ingresso de servidores após a vigência da EC n.º 41/03, resta acolhido o Parecer da Douta Procuradoria de Justiça e impõe-se a aplicação da técnica hermenêutica do distinguishing, para fins de afastamento da tese fixada pelo C. STF, por ocasião do julgamento do RE 593068 (TEMA 163), restando evidenciada ausência da prova do direito líquido e certo da Impetrante. 9. PRELIMINAR REJEITADA. SEGURANÇA DENEGADA". (TJBA, Classe: Mandado de Segurança Coletivo, Número do Processo: 8005889-46.2021.8.05.0000, Relator(a): JOSEVANDO SOUZA ANDRADE, Publicado em: 07/03/2023). Com efeito, constata-se que o adicional de insalubridade e o décimo terceiro salário consistem em gratificações de caráter propter laborem, vale dizer, benefícios remuneratórios cujo recebimento está atrelado ao exercício efetivo de determinada atividade em condições específicas. Cuida-se de verbas que compõem o salário de contribuição e que, portanto, refletem no cálculo dos proventos de aposentadoria do servidor público, conforme expressamente previsto na legislação citada. A contrario sensu, no presente caso, a legislação aplicável ao caso não prevê a inclusão do férias no salário de contribuição. Dessa forma, é possível a aplicação na presente situação a tese firmada no Tema de Repercussão Geral nº 163. Contudo, observa-se que a parte autora não se desincumbiu do ônus de provar a indevida incidência da contribuição previdenciária, razão pela qual não ficou caracterizado o fato constitutivo do direito no tocante a esta parte da demanda, nos termos do art. 373, inciso I, do Código de Processo Civil. São os fundamentos. Ante o exposto, JULGO IMPROCEDENTES OS PEDIDOS, e extingo este processo, com resolução de mérito, nos termos do art. 487, inciso I, do Código de Processo Civil. Sem condenação ao pagamento de honorários advocatícios e custas processuais, pois o acesso ao Juizado Especial, em primeiro grau de jurisdição, independe do pagamento de custas, taxas ou despesas, bem como a sentença de primeiro grau não condenará o vencido nas custas processuais e honorários de advogado, ressalvados os casos de litigância de má-fé, com esteio nos arts. 54 e 55 da Lei nº 9.099/1995. Intimações e demais providências necessárias a cargo da secretaria. Após o trânsito em julgado, arquivem-se os autos. Salvador, data registrada no sistema. CARLA RODRIGUES DE ARAÚJO Juíza de Direito (assinado digitalmente)
