Ementa
DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL EM MANDADO DE SEGURANÇA. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. GROSS UP. PRELIMINAR DE COISA JULGADA AFASTADA. APELAÇÃO DESPROVIDA.
I. CASO EM EXAME:
1. Apelação cível interposta contra sentença que denegou a segurança em mandado de segurança, no qual a impetrante objetiva o reconhecimento do direito de excluir a parcela residual do ICMS, calculada por dentro (gross up), da base de cálculo das contribuições ao PIS e à COFINS.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO:
2. Há duas questões em discussão: (i) a existência de coisa julgada em relação à exclusão da parcela residual do ICMS (gross up) da base de cálculo do PIS e da COFINS; e (ii) a possibilidade de excluir a parcela residual do ICMS (gross up) da base de cálculo do PIS e da COFINS.
III. RAZÕES DE DECIDIR:
3. A preliminar de coisa julgada é afastada, pois não há tríplice identidade com a demanda anterior (processo nº 5011902-40.2020.4.04.7201). A causa de pedir é distinta, uma vez que a ação anterior se limitou à exclusão do ICMS destacado (Tema 69 STF), enquanto a presente impetração discute a exclusão da parcela residual do tributo estadual calculada por dentro (gross up). A coisa julgada se restringe às questões efetivamente decididas, conforme o art. 503 do CPC, e a sistemática do gross up não foi objeto de pronunciamento judicial específico na lide anterior.
4. É inviável a exclusão da parcela residual do ICMS (gross up) da base de cálculo do PIS e da COFINS. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE nº 574.706 (Tema 69), definiu que o montante a ser excluído é o valor do ICMS destacado nas notas fiscais.
5. A técnica do gross up é um método de formação de preços. A pretensão de excluir resíduos calculados por métodos contábeis não encontra amparo na ratio decidendi do Tema 69, que restringiu o decote ao critério da nota fiscal para assegurar a segurança jurídica.
6. A Lei nº 14.592/2023, ao introduzir a expressão "ICMS que tenha incidido sobre a operação", apenas incorporou o entendimento jurisprudencial consolidado. O termo "incidido" possui o mesmo alcance jurídico de "destacado", não autorizando a recomposição da base de cálculo pretendida.
7. A divergência matemática apontada pela empresa decorre do aumento da sua receita líquida ao recompor o preço de venda após a exclusão do imposto, e não da permanência de um remanescente do tributo estadual na base de cálculo das contribuições federais.
IV. DISPOSITIVO E TESE:
8. Preliminar de coisa julgada afastada. Apelação desprovida.
Tese de julgamento: 9. A exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS limita-se ao valor destacado na nota fiscal, não abrangendo a parcela residual calculada pela metodologia do gross up.
Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 195, inc. I, al. "b"; CTN, art. 110; Decreto-Lei nº 1.598/1977, art. 12, § 5º; LC nº 87/1996, art. 13, § 1º, inc. I; Lei nº 10.637/2002, art. 1º, caput e § 3º; Lei nº 10.833/2003, art. 1º, caput e § 3º; Lei nº 14.592/2023; CPC, arts. 337 e 503.
Jurisprudência relevante citada: STF, RE nº 574.706 (Tema 69).