Ante o exposto, JULGO IMPROCEDENTE O PEDIDO formulado na inicial. Condeno a parte autora em custas processuais (já recolhidas) e honorários advocatícios ao INSS com base no art. 85 do NCPC em 10% (dez por cento). Sentença não sujeita ao reexame necessário. Publique-se, intimem-se e cumpra-se.
improcedente
PODER JUDICIÁRIO 2ª Vara Federal de Dourados Rua Ponta Porã, 1875, Jardim América, Dourados - MS - CEP: 79824-130 https://www.trf3.jus.br/balcao-virtual PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) Nº 5002669-15.2024.4.03.6002 AUTOR: USINA LAGUNA - ALCOOL E ACUCAR LTDA ADVOGADO do(a) AUTOR: JOSE MAURO DE OLIVEIRA JUNIOR - SP247200 ADVOGADO do(a) AUTOR: LUIZ PAULO JORGE GOMES - SP188761-A REU: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL SENTENÇA I - RELATÓRIO Trata-se de ação proposta por USINA LAGUNA – ÁLCOOL E AÇÚCAR LTDA com o objetivo de obter a repetição do suposto indébito tributário referente ao ICMS incluído na base de cálculo das contribuições ao PIS e à COFINS com fundamento na decisão judicial transitada em julgado no Mandado de Segurança 5001404-85.2018.4.03.6002. A ré apresentou contestação defendendo a inexistência de interesse de agir e da inadequação da via eleita. No mérito, requereu que sejam julgados improcedentes os pedidos formulados na inicial, condenando-se a parte autora ao pagamento das custas processuais e honorários de sucumbência (373085122). Em réplica, o autor reitera o pedido inicial (431197909) É o relatório Passo, pois, a fundamentar e decidir. II - FUNDAMENTAÇÃO Preliminarmente, afasto a tese de inexistência de interesse de agir e da inadequação da via eleita. O interesse de agir é condição da ação caracterizada pelo trinômio necessidade, utilidade e adequação. No caso, considerando que a autora requer providência negada em contestação pelo juízo tem-se clara a presença do interesse de agir. No mais, a tese de inadequação da via eleita descrita se confunde com o mérito, eis que defende a impossibilidade de conceder a tutela jurisdicional pela existência de outro regime aplicável. Assim, rejeito as preliminares. Também afasto o pedido de perícia contábil, eis que eventual liquidação do quantum exato devido se dá em liquidação de sentença após eventual sentença de procedência, sendo prematuro o requerimento. Passo ao exame do mérito A autora fundamenta sua pretensão na tese fixada no Tema 69 pelo Supremo Tribunal Federal: "o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS”. Alega que o posicionamento da RFB, exarado pela COSIT nº 117/19 vem impedimento o aproveitamento do comando jurisprudencial exarado pela r. sentença de mérito, proferida nos autos do mandado de segurança nº 5001404-85.2018.4.03.6002 em conformidade com o referido Tema 69. Passo ao exame do caso concreto. Analisando os elementos dos autos, tem-e que a parte autora não faz jus a procedência do pedido. Isso porque o TEMA 69 não se aplica à sistemática de recolhimento de PIS/COFINS prevista no artigo 5º, §§ 4º e seguintes, da Lei 9 .718/1998 (RECOB), regime a que está submetido a parte autora. Não há, portanto, subsunção do caso concreto ao referido precedente. O RECOB consiste em regime de tributação no qual o cálculo das contribuições é feito a partir de alíquota ad rem, sobre o metro cúbico do bem comercializado, não havendo cálculo sobre o faturamento da empresa, tampouco de incidência de ICMS na formação do preço. Deste modo, é improcedente a tese apresentada. Nesse sentido, vem se posicionando o TRF da Terceira Região: DIREITO CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. PIS/COFINS . REGIME ESPECIAL DE APURAÇÃO E PAGAMENTO DAS CONTRIBUIÇÕES INCIDENTES SOBRE COMBUSTÍVEIS E BEBIDAS (RECOB). LEI 9.718/1998, ARTIGO 5º, § 4º. TESE VINCULANTE FIRMADA NO TEMA 69/STF (RE 574 .706). INAPLICABILIDADE. ALÍQUOTA AD REM. INEXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO DE ICMS PRÓPRIO NA APURAÇÃO DO TRIBUTO DEVIDO . FALTA DE SUBSUNÇÃO AO PARÂMETRO FÁTICO-JURÍDICO ANALISADO PELA CORTE SUPREMA. 1. A tese vinculante firmada por ocasião do julgamento do RE 574.706 (“O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins”) não aproveita à sistemática de recolhimento de PIS/COFINS prevista no artigo 5º, §§ 4º e seguintes, da Lei 9 .718/1998 (RECOB). Trata-se de regime de tributação em que o cálculo das contribuições sociais é feito a partir de alíquota ad rem, sobre o metro cúbico do bem comercializado. Logo, não há referência ao faturamento da empresa, tampouco de incidência de ICMS na formação do preço, que não possui qualquer lastro em valor agregado e tributação em cascata. 2 . É certo que, a princípio, a tese vinculante do Tema 69 de repercussão geral não está adstrita a tal ou qual regime de tributação do ICMS e do PIS/COFINS. Contudo, isto não dispensa que, para aplicação do precedente da Suprema Corte, o caso concreto se subsuma ao panorama básico decidido em tal oportunidade: há que se identificar base de cálculo das contribuições sociais federais em que o imposto estadual esteja efetivamente embutido, seja como custo de aquisição refletido na formação do preço final (e, portanto, no "faturamento" do contribuinte, enquanto conceito legal e de sentido técnico-tributário) ou pela própria estruturação das regras de não cumulatividade envolvidas. Todavia, não é este o caso dos autos, em que o tributo devido é apurado mediante simples aplicação de alíquota fixa sobre unidade quantitativa do bem vendido (metro cúbico, no caso). 3 . O “preço médio de venda dos bens no varejo” ( § 10 do artigo 5º da Lei 9.718/1998)é utilizado no âmbito do RECOB apenas para definir o teto das exações sob o sistema especial, de modo que estas não ultrapassem o quanto seria devido pela tributação em regime geral, obstando distorções da benesse legal. É dizer, trata-se de um simples limitador matemático, objetivo, que nada altera a composição da regra matriz de incidência tributária no RECOB, senão definindo-lhe um valor máximo - a favor do contribuinte. O fato de, alegadamente, a fórmula do componente limitante da obrigação pecuniária tributária utilizar, como referência comparativa, imposto federal com reflexo de ICMS, não quer dizer que a apuração direta das contribuições devidas pelo contribuinte, mediante alíquota ad rem, esteja embutindo o imposto estadual no quantum debeatur . 4. A existência de ICMS embutido no preço médio de varejo de combustíveis comercializados por terceiros é questão para a qual a autora não detém legimitidade ad causam para discutir, já que diz respeito a relações obrigacionais tributárias das quais não faz parte. Além disso, esta Turma tem entendimento no sentido de que o contribuinte detém direito de excluir, do PIS/COFINS que deve pagar, somente o ICMS referente à própria participação na cadeia produtiva, o que igualmente resulta no descabimento de pretender a modificação da fórmula de capeamento de tributação no RECOB para excluir a suposta repercussão do imposto estadual referente à atividade econômica de terceiros. 5 . Apelação fazendária e remessa oficial providas. (TRF-3 - ApCiv: 50075518520224036100, Relator.: Desembargador Federal LUIS CARLOS HIROKI MUTA, Data de Julgamento: 16/12/2022, 3ª Turma, Data de Publicação: Intimação via sistema DATA: 21/12/2022) Assim, improcede o pedido autoral. III - DISPOSITIVO Ante o exposto, JULGO IMPROCEDENTE O PEDIDO formulado na inicial. Condeno a parte autora em custas processuais (já recolhidas) e honorários advocatícios ao INSS com base no art. 85 do NCPC em 10% (dez por cento). Sentença não sujeita ao reexame necessário. Publique-se, intimem-se e cumpra-se. VITOR HENRIQUE FERNANDEZ Juiz Federal Substituto
