Ementa
DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE POR FALTA DE ADVERTÊNCIA SOBRE O DIREITO AO SILÊNCIO. NULIDADE RELATIVA. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. AFASTAMENTO DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. BIS IN IDEM NÃO CONFIGURADO. INFORMAÇÕES DE GERÊNCIA DO TRÁFICO E PARTICIPAÇÃO EM ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. NECESSIDADE DE REEXAME DE PROVAS. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS 83 E 7/STJ. AGRAVO CONHECIDO. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO.
I. CASO EM EXAME
1. Agravo em recurso especial interposto por réu condenado por tráfico de drogas, alegando nulidade pela falta de advertência do direito ao silêncio durante a abordagem policial e bis in idem pela utilização da quantidade de drogas para elevar a pena-base e, simultaneamente, afastar a minorante do tráfico privilegiado prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
2. Há duas questões em discussão: (i) definir se a ausência de advertência ao direito ao silêncio gera nulidade processual; e (ii) verificar ocorrência de bis in idem nos fundamentos para elevar a pena-base e afastar a aplicação da minorante do tráfico privilegiado.
III. RAZÕES DE DECIDIR
3. A ausência de advertência sobre o direito ao silêncio é causa de nulidade relativa, exigindo a comprovação de prejuízo, conforme jurisprudência consolidada desta Corte, o que não ocorreu no presente caso, pois a condenação está amparada em outras provas.
4. Não há bis in idem na utilização da quantidade de drogas para agravar a pena-base e, ao mesmo tempo, afastar a minorante do tráfico privilegiado, visto que as circunstâncias concretas do delito demonstram a dedicação do réu à atividade criminosa, conforme os registros policiais e boletins de ocorrência, todos aliados a informações de que o réu seria gerente do tráfico no local e que pertenceria a organização criminosa.
5. O afastamento da minorante do tráfico privilegiado está devidamente fundamentado pela vinculação do réu a atividades criminosas, sendo inviável a revisão desse entendimento sem reexame do conjunto fático-probatório, vedado nesta instância especial, conforme a Súmula 7/STJ.
6. O acórdão recorrido está em conformidade com a jurisprudência dominante do STJ, incidindo a Súmula 83/STJ, que afasta o recurso especial quando o entendimento da instância inferior coincide com a orientação desta Corte.
IV. AGRAVO CONHECIDO. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO.