Ementa
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. PECULATO. DESVIO DE COMBUSTÍVEL PÚBLICO POR SERVIDORES DA SETRAP. DOSIMETRIA DA PENA. VALORAÇÃO NEGATIVA DA CULPABILIDADE, DAS CIRCUNSTÂNCIAS E DAS CONSEQUÊNCIAS DO DELITO. UTILIZAÇÃO DA ESTRUTURA ADMINISTRATIVA PARA VIABILIZAÇÃO DO ESQUEMA CRIMINOSO. CAUSA DE AUMENTO PREVISTA NO ART. 327, § 2º, DO CÓDIGO PENAL. EXERCÍCIO DE FUNÇÃO DE CHEFIA E ASSESSORAMENTO. AUSÊNCIA DE BIS IN IDEM. PRINCÍPIO DA CORRELAÇÃO OBSERVADO. CONTINUIDADE DELITIVA. MANUTENÇÃO DO REGIME SEMIABERTO. IMPOSSIBILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. PERDA DO CARGO PÚBLICO. RECURSO NÃO PROVIDO. I. Caso em exame Apelação criminal interposta pelos réus contra sentença proferida pela 3ª Vara Criminal e de Auditoria Militar de Macapá/AP que os condenou, pela prática do crime de peculato, às penas de 04 (quatro) anos, 04 (quatro) meses e 24 (vinte e quatro) dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, além de 20 (vinte) dias-multa, bem como decretou a perda dos cargos públicos ocupados pelos réus. Os recorrentes sustentaram a indevida incidência da causa de aumento prevista no art. 327, § 2º, do Código Penal, ao argumento de ausência de fundamentação concreta, ocorrência de bis in idem e violação ao princípio da correlação, diante da ausência de pedido expresso do Ministério Público na denúncia ou nas alegações finais. II. Questão em discussão Há cinco questões em discussão: (i) saber se é válida a incidência da causa de aumento prevista no art. 327, § 2º, do Código Penal; (ii) saber se houve bis in idem entre a valoração negativa da culpabilidade e a aplicação da majorante; (iii) saber se a aplicação da causa de aumento violou o princípio da correlação e o contraditório; (iv) saber se é cabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos e a fixação do regime inicial aberto; e (v) saber se deve ser mantida a perda do cargo público como efeito da condenação. III. Razões de decidir A sentença valorou negativamente a culpabilidade dos apelantes com fundamento em elementos concretos extraídos dos autos, notadamente o uso da posição funcional qualificada para organização e operacionalização do esquema criminoso de desvio de combustível público. As circunstâncias e consequências do delito extrapolaram aquelas inerentes ao tipo penal de peculato, diante da utilização de veículos oficiais, falsificação de justificativas administrativas, armazenamento clandestino do combustível e elevado prejuízo ao erário, além do abalo à confiança da sociedade na Administração Pública. A incidência da causa de aumento prevista no art. 327, § 2º, do Código Penal mostrou-se legítima, pois os apelantes exerciam funções de direção e assessoramento no âmbito da SETRAP, circunstância expressamente narrada na denúncia e amplamente debatida ao longo da instrução criminal. Não houve violação ao princípio da correlação, uma vez que o réu se defende dos fatos narrados na acusação e não da classificação jurídica atribuída pelo órgão ministerial, sendo desnecessário pedido expresso de aplicação da majorante quando os fatos que a autorizam constam da denúncia. Também não se configurou bis in idem, pois a valoração negativa da culpabilidade decorreu do maior grau de reprovabilidade concreta da conduta e do modo de execução do delito, enquanto a majorante incidiu objetivamente em razão da posição funcional qualificada dos agentes, operando em fase distinta da dosimetria. Mantida a continuidade delitiva, diante da prática reiterada de delitos da mesma espécie nas mesmas condições de tempo, lugar e modo de execução, com majoração da pena nos termos do art. 71 do Código Penal. O regime inicial semiaberto revelou-se adequado em razão do quantum da pena e da existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, inexistindo constrangimento ilegal. Correta a negativa de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, diante da pena aplicada e da análise desfavorável das circunstâncias judiciais, nos termos do art. 44 do Código Penal. A perda do cargo público constitui efeito da condenação por crime praticado com abuso de poder e violação de dever funcional para com a Administração Pública, estando devidamente fundamentada na sentença. IV. Dispositivo e tese Recurso conhecido e não provido. Tese de julgamento: “1. A causa de aumento prevista no art. 327, § 2º, do Código Penal incide quando demonstrado o exercício de função de direção, chefia ou assessoramento pelo agente público. 2. Não há bis in idem quando a culpabilidade é valorada negativamente em razão do modo concreto de execução do delito e a majorante decorre da posição funcional qualificada do agente. 3. O princípio da correlação é observado quando os fatos que autorizam a incidência da majorante constam expressamente da denúncia. 4. A perda do cargo público é cabível quando o delito é praticado com violação de dever funcional para com a Administração Pública.” Dispositivos relevantes citados: CP, arts. 33, § 2º, “b”, 44, 59, 68, 71, 92, I, “a”, 312 e 327, § 2º; CPP, art. 804. Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no AREsp nº 2.328.768/PB, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, 5ª Turma, j. 05.12.2023; STJ, AgRg no HC nº 837.678/RO, Rel. Min. Ribeiro Dantas, 5ª Turma, j. 30.11.2023; TJMG, APR nº 10223200069738001, Rel. Des. Cristiano Álvares Valladares do Lago, 4ª Câmara Criminal, j. 03.08.2022. DEMAIS VOTOS O Excelentíssimo Senhor Desembargador Agostino Silverio Junior acompanha o relator ADMISSIBILIDADE O Excelentíssimo Senhor Desembargador CARMO ANTÔNIO (Revisor) - Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço da apelação. MÉRITO O Excelentíssimo Senhor Desembargador CARMO ANTÔNIO (Revisor) - A materialidade delitiva se encontra comprovada pelo Auto de Apreensão nº 154/2016, que registrou a apreensão de 800 litros de óleo diesel transportados na caminhonete L200 utilizada pelos apelantes, pelos laudos periciais, relatórios de investigação da Polícia Federal e documentos internos da SETRAP que evidenciaram retiradas de combustível em volume incompatível com a demanda real das balsas e embarcações. A autoria igualmente emergiu segura da prova oral produzida em juízo. As testemunhas confirmaram que os recorrentes realizavam as retiradas e o transporte do combustível da usina, mediante autorizações expedidas diretamente pelo gabinete da SETRAP. Ficou demonstrado que havia entrega diária do combustível na residência de Stephan, onde o produto permanecia armazenado para posterior comercialização. Walber, por sua vez, atuava como responsável pelo transporte, evidenciando ação coordenada e divisão de tarefas voltadas ao desvio sistemático do combustível pertencente à Administração Pública. A insurgência recursal, aliás, se restringe ao cálculo da pena, especificamente quanto à incidência da causa de aumento prevista no art. 327, §2º, do Código Penal, bem como à suposta ocorrência de bis in idem pela valoração da condição funcional dos apelantes em momentos distintos da individualização da pena. A propósito, transcrevo abaixo o trecho pertinente da sentença: “[...]Na primeira fase, verifico que a culpabilidade, as circunstâncias e as consequências do delito são vetores a serem considerados negativos nesta etapa. A culpabilidade, entendida como o grau de reprovabilidade da conduta, mostra-se especialmente elevada no caso concreto. Ambos os réus ocupavam cargos que lhes conferiam responsabilidades e deveres de lealdade para com a Administração Pública. Stephan Queiroz Pontes, como assessor do Secretário, utilizou-se de sua posição de influência e acesso privilegiado para orquestrar o esquema criminoso. A sua atuação não foi a de um mero executor, mas de um agente que detinha poder para iniciar e manter o fluxo de desvios, o que denota uma maior reprovabilidade de sua conduta.Por sua vez, Walber Augusto Silva Nascimento Filho, na condição de Chefe da Divisão de Transporte Fluvial e fiscal do abastecimento, tinha o dever funcional de zelar pela correta aplicação dos recursos. Ao invés disso, valeu-se de sua posição para legitimar as retiradas fraudulentas e executar o transporte do combustível desviado. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ) reconhece que o exercício de cargo de chefia ou de especial confiança justifica a valoração negativa da culpabilidade, pois se espera do agente um comportamento exemplar. Confira: “1 . O Tribunal de origem manteve a condenação do recorrente pelo crime de peculato doloso, entendendo configurada a autoria e materialidade. Para se concluir de modo diverso seria necessário o revolvimento fático-probatório, vedado conforme Súmula n. 7 do Superior Tribunal de Justiça - STJ. 2 . Esta Corte tem entendido que a dosimetria da pena só pode ser reexaminada em recurso especial quando se verificar, de plano, a ocorrência de erro ou ilegalidade. 3. No caso, a pena-base foi exasperada em razão da maior culpabilidade, tendo o aresto destacado o fato de que o recorrente exercia função de direção na sociedade de economia mista, devendo zelar pelo patrimônio público colocado sob sua guarda, elementos que, à toda evidência, extrapolam a culpabilidade ordinária à espécie, e da circunstância das consequências do delito, tendo em vista o prejuízo sofrido pelo erário de 2 milhões de reais, o que justifica a negativação da circunstância. Assim, apontados elementos concretos e não inerentes ao tipo penal para elevação da pena-base em razão da culpabilidade e consequências do delito, não há se falar em ilegalidade da dosimetria . 4. Agravo regimental desprovido.” (STJ - AgRg no AREsp: 2328768 PB 2023/0084856-0, Relator.: Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Data de Julgamento: 05/12/2023, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 12/12/2023). As circunstâncias em que o delito foi praticado também extrapolam o comum para o tipo penal de peculato. Nesse aspecto, havia o uso de veículos oficiais, a falsificação de justificativas para as retiradas (como o abastecimento de embarcações que não recebiam o combustível) e o armazenamento do produto em residência particular para posterior comercialização, revelando modus operandi audacioso e organizado. Por sua vez, as consequências do delito foram graves e ultrapassaram o prejuízo financeiro inerente ao tipo penal. Verifico neste ponto que houve elevado prejuízo ao Erário, na medida em que, embora o valor total do prejuízo não tenha sido liquidado na sentença, os eventos narrados indicam um volume expressivo de combustível desviado. Apenas no dia 20 de junho de 2016, foram 6.000 litros, além dos 800 litros apreendidos em 16 de setembro de 2016. A continuidade delitiva ao longo de meses sugere que o dano aos cofres públicos foi de grande monta. Demais disso, a conduta dos réus, ao desviarem recursos públicos de forma sistemática gera um grave abalo na confiança da sociedade para com a Administração Pública, minando a credibilidade da Secretaria de Estado de Transportes do Amapá (SETRAP) e do serviço público como um todo. No mais, os réus não registram maus antecedentes e os motivos do crime são inerentes à espécie. Sobre a conduta social e personalidade dos acusados, nada se pode afirmar. Não há que se falar em comportamento da vítima para a ocorrência do evento. Desta forma, presentes três circunstâncias judiciais desfavoráveis, elevo em 3/8 (três oitavos) a reprimenda inicial e fixo a pena-base em em 2 anos e 9 de reclusão e pagamento de 13 dias-multa. Inexistem agravantes ou atenuantes a serem consideradas. Mantenho a reprimenda inicial. Na terceira fase da dosimetria, verifico a incidência da causa de aumento de pena prevista no art. 327, § 2º, do CP, que determina a majoração da reprimenda em 1/3 (um terço) quando os crimes contra a Administração Pública são praticados por ocupantes de cargo em comissão ou de função de direção ou assessoramento. No caso em tela, a aplicação da majorante é inquestionável para ambos os réus, na medida em que Stephan Queiroz exercia a função de Assessor Técnico da Secretaria de Estado de Transportes do Amapá (SETRAP) e Walber Augusto ocupava o cargo de Chefe da Divisão de Transporte Fluvial, uma evidente função de direção. Assim, majoro a pena de ambos os réus em 1/3 (um terço), nos termos do art. 327, § 2º, do Código Penal, e resultando em 3 anos e 8 meses de reclusão, bem como o pagamento de 17 dias-multa. Por fim, em decorrência da prática de 3 delitos em continuidade delitiva, majoro a sanção em 1/5 (um quinto) e fixo, em definitivo, a pena em 04 (quatro) anos, 04 (quatro) meses e 24 (vinte e quatro) dias de reclusão e pagamento de 20 (vinte) dias-multa, à razão unitária de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo, para cada um dos réus. O regime inicial de cumprimento da pena será o semiaberto, nos termos do art. 33, §2º, “b”, do CP. Não há de se falar em detração porque os réus não estiveram presos por este processo. O quantum de pena arbitrado desautoriza a substituição da pena (art. 44 do CP) e a sua suspensão condicional (art. 77 do CP). Deixo de decretar a prisão preventiva dos acusados porquanto ausentes os requisitos autorizadores. Deixo de fixar indenização mínima à vítima ante a ausência de pedido e provas a esse respeito. Observância dos princípios do contraditório, da ampla defesa e da congruência. CONDENO os sentenciados ao pagamento das custas e outras despesas processuais (art. 804 do CPP). Como efeito da condenação, DECRETO a perda do cargo público ocupado pelos réus, com fundamento no art. 92, I, “a”, do CP, pois a pena é superior a um ano e o crime foi praticado com abuso de poder ou violação de dever para com a Administração Pública. [...]” (Processo nº 0010503-89.2018.8.03.0002. 3ª Vara Criminal de Auditoria Militar de Macapá, Juíza Marina Lorena Nunes Lustosa, em 04.09.2025) A sentença explicitou, de forma concreta e individualizada, os fundamentos utilizados para negativar a culpabilidade dos apelantes. O magistrado destacou o elevado grau de reprovabilidade da conduta, decorrente da utilização estratégica dos cargos ocupados para estruturar e manter o esquema criminoso, evidenciando desvio funcional qualificado e abuso das atribuições exercidas. Diversamente do alegado pela defesa, a majorante prevista no art. 327, §2º, do CP incidiu em razão da condição funcional formal dos apelantes, consistente no exercício de cargos de direção, chefia e assessoramento no âmbito da SETRAP.