Inteiro teor
Processo 1108292-92.2026.8.26.0053 - Procedimento do Juizado Especial da Fazenda Pública - Requisitos - Maria Oriane da Silva de Sousa - Vistos. Trata-se de Ação de Obrigação de Fazer ajuizada por MARIA ORIANE DA SILVA SOUSA em face da FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO, objetivando provimento jurisdicional que determine a sua nomeação e posse no cargo efetivo de Professor de Ensino Fundamental e Médio - Arte, para o qual obteve aprovação no Concurso Público SEDUC/SP nº 01/2023. Alega a parte autora ter sofrido preterição arbitrária, aduzindo que, a despeito da homologação do certame em 19/07/2024, a ré procedeu à sua contratação a título precário (Categoria O) em 27/08/2024 para exercer idêntica função docente. Citada, a Fazenda Pública Estadual apresentou contestação (fls. 150/165), sustentando, em síntese, a higidez da contratação temporária fundada em necessidade transitória, a ausência de preterição arbitrária e a discricionariedade da Administração Pública quanto ao momento das nomeações durante a vigência do concurso. Sobreveio manifestação em réplica (fls. 170/175). É o relatório. Fundamento e decido. O processo comporta julgamento antecipado do mérito, nos moldes do art. 355, inciso I, do Código de Processo Civil, uma vez que o acervo documental carreado aos autos pelas partes é suficiente para o desate integral da lide, sendo despicienda a dilação probatória em audiência ou por perícia. Presentes os pressupostos de constituição e desenvolvimento válido e regular do processo, bem como as condições da ação, passo ao exame do mérito, em estrita observância ao art. 93, IX, da Constituição Federal e ao art. 489, § 1º, do Código de Processo Civil. A celeuma reside em definir se a contratação temporária da autora candidata habilitada em concurso público vigente sob o regime da Lei Complementar Estadual nº 1.093/2009, confere-lhe direito subjetivo à imediata nomeação e posse no cargo efetivo de Professor de Ensino Fundamental e Médio. Inicialmente, cumpre reexaminar as premissas fáticas à luz do Edital de Abertura de Inscrições SEDUC/SP nº 01/2023 juntado aos autos, cuja disciplina normativa vincula candidatos e Administração. Diferentemente da premissa geral inicialmente aventada, o Edital SEDUC nº 01/2023, embora tenha contemplado 15.000 vagas no cômputo global do Estado (sendo 10.742 destinadas à Jornada Ampliada de 40 horas semanais e 4.258 à Jornada Completa de 25 horas semanais), operou a distribuição das vagas de modo setorizado por disciplina e Diretoria de Ensino. Consoante a tabela geral de vagas para ampla concorrência da Jornada Ampliada (páginas 2 a 4 do Edital), o concurso ofertou tão somente 135 (cento e trinta e cinco) vagas para a disciplina de Educação Artística (Arte) em todo o território estadual. A autora, por sua vez, logrou aprovação para o cargo de Professor de Ensino Fundamental e Médio - Arte, alcançando a 8.768ª posição na Lista Geral da Jornada Ampliada. Diante desse panorama numérico inquestionável, sobressai evidente que a autora não foi aprovada dentro do número estrito de vagas ofertadas no edital para a sua área de especialidade docente, figurando, sem sombra de dúvida, como mera integrante do cadastro de reserva. Tal constatação fática altera decisivamente o enquadramento jurídico da controvérsia. Com efeito, afasta-se a incidência do Tema 161 do Supremo Tribunal Federal (RE 598.099/MS), cujo entendimento assegura direito subjetivo à nomeação apenas e tão somente aos concursandos classificados dentro do número de vagas originariamente previsto no edital. Tratando-se de candidata classificada fora das vagas imediatas (cadastro de reserva), a regra geral é de que detém apenas mera expectativa de direito à nomeação. O Supremo Tribunal Federal, ao fixar tese no julgamento do Tema 784 da Repercussão Geral (RE 837.311/PI), pacificou que: "O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: I - Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; II - Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; III - Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima." Dessa orientação vinculante emana o imperativo de que a convolacão da expectativa de direito em direito subjetivo à investidura exige comprovação cabal e robusta de: (i) existência de vaga efetiva, criada por lei e definitivamente desimpedida; e (ii) preterição voluntária, arbitrária e desarrazoada decorrente da opção administrativa de preencher esse posto efetivo desprovido por meio de vínculo precário. Na hipótese vertente, o único elemento fático deduzido pela demandante consiste na celebração de contrato de trabalho por prazo determinado (docente temporária sob a égide da LCE nº 1.093/2009 - Categoria O) com a própria requerente, formalizado em 27/08/2024. Ocorre que a contratação temporária, por si só, não constitui confissão administrativa da existência de cargo efetivo livre, tampouco traduz presunção absoluta de necessidade estrutural permanente de provimento de cargo público efetivo. Como cediço no magistério público estadual, as contratações amparadas na Lei Complementar Estadual nº 1.093/2009 destinam-se precipuamente a atender carências transitórias e substituições sazonais decorrentes de licenças-saúde, licenças-maternidade, afastamentos funcionais, substituições de docentes e readaptações provisórias, hipóteses expressamente chanceladas pelo art. 37, inciso IX, da Carta Magna. Não é por outra razão que o próprio edital do concurso expressamente previu (item 12 do Capítulo 1 e Capítulo 18) a elaboração de lista com base no certame para fins de aproveitamento e contratações temporárias. Nessa toada, incumbia à parte autora, a teor do art. 373, inciso I, do Código de Processo Civil, o ônus de demonstrar cumulativamente: 1) A existência de vaga pura, definitiva e desimpedida na carreira efetiva de Professor de Ensino Fundamental e Médio - Arte, na Diretoria Regional de Ensino em que concorre; 2) Que as aulas a ela atribuídas na função temporária decorriam da vacância de cargo efetivo livre, e não de mera substituição ou necessidade eventual de suprimento transitório de carga horária; 3) Que outros candidatos posicionados em colocação posterior à sua tenham sido empossados em detrimento da ordem cronológico-classificatória. À míngua de qualquer comprovação dessa ordem nos autos, inviável presumir a ilegalidade do ato administrativo ou a existência de preterição deliberada. Concluir de modo diverso, ordenando a nomeação de candidata situada na 8.768ª posição geral para uma disciplina que contemplou 135 vagas estaduais apenas porque foi convocada a suprir demanda temporária, implicaria manifesto desrespeito à ordem geral de classificação, em prejuízo de eventuais candidatos mais bem colocados, além de flagrante violação à separação de poderes (art. 2º da CF), imiscuindo o Judiciário na esfera de discricionariedade e planejamento orçamentário-financeiro da Administração Pública quanto ao escalonamento de provimentos durante o prazo de validade do certame. Nesse sentido, destaca-se julgado da 7ª Câmara de Direito Público do TJSP sobre o certame da rede estadual: DIREITO ADMINISTRATIVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONCURSO PÚBLICO. PROFESSOR DE ENSINO FUNDAMENTAL E MÉDIO. EDUCAÇÃO FÍSICA. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. CONTRATAÇÕES TEMPORÁRIAS. PRETENSÃO DE RESERVA DE VAGA. TUTELA DE URGÊNCIA INDEFERIDA. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO CABAL DE PRETERIÇÃO ARBITRÁRIA. TEMA 784 DA REPERCUSSÃO GERAL. RECURSO IMPROVIDO. I. Caso em exame Agravo de instrumento interposto contra decisão que indeferiu pedido de tutela provisória de urgência para determinação de reserva de vaga em favor de candidato aprovado em concurso público para o cargo de Professor de Ensino Fundamental e Médio, disciplina Educação Física, da rede estadual de ensino. O agravante sustenta que, embora aprovado no certame, a Administração Pública promoveu contratações temporárias para o exercício das mesmas funções, inclusive sua própria contratação como docente temporário, circunstância que evidenciaria necessidade permanente de pessoal e configuraria preterição apta a gerar direito subjetivo à nomeação. II. Questão em discussão Discute-se se as contratações temporárias realizadas durante a vigência do concurso público são suficientes para caracterizar preterição arbitrária e imotivada da Administração, apta a converter a expectativa de direito do candidato aprovado fora do número de vagas em direito subjetivo à nomeação, justificando a concessão de tutela de urgência para reserva de vaga. III. Razões de decidir O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 837.311/PI (Tema 784 da Repercussão Geral), firmou entendimento de que a aprovação fora do número de vagas previsto em edital gera mera expectativa de direito, convertendo-se em direito subjetivo à nomeação apenas nas hipóteses expressamente reconhecidas pela jurisprudência constitucional. O agravante foi classificado em posição muito além do quantitativo de vagas ofertadas pelo edital, integrando apenas cadastro de reserva, circunstância que não assegura, por si só, direito à nomeação. A caracterização de preterição arbitrária exige demonstração cabal de comportamento administrativo incompatível com a necessidade de observância da ordem classificatória ou revelador de inequívoca necessidade de provimento efetivo dos cargos. A mera realização de contratações temporárias durante a vigência do concurso não configura, isoladamente, ilegalidade ou burla à regra do concurso público, desde que relacionadas à necessidade temporária de excepcional interesse público, nos termos do art. 37, IX, da Constituição Federal. Ausentes elementos suficientes para evidenciar atuação ilegal ou arbitrária da Administração, não se verificam a probabilidade do direito nem os pressupostos necessários ao deferimento da tutela de urgência pretendida. IV. Dispositivo e tese Recurso improvido. Tese de julgamento: O candidato aprovado fora do número de vagas previsto em edital possui mera expectativa de direito à nomeação. A contratação temporária de servidores durante a vigência do concurso público, por si só, não caracteriza preterição arbitrária ou direito subjetivo à nomeação de candidato integrante do cadastro de reserva. A configuração do direito subjetivo à nomeação depende de demonstração cabal da necessidade inequívoca de provimento do cargo e de conduta arbitrária ou imotivada da Administração Pública, nos termos do Tema 784 da Repercussão Geral do Supremo Tribunal Federal. Dispositivos relevantes citados: art. 37, II e IX, da CF; art. 300 do CPC. Jurisprudência relevante citada: STF, RE 837.311/PI, Tema 784 da Repercussão Geral. (TJSP; Agravo de Instrumento 2218338-96.2026.8.26.0000; Relatora Des.: Maria Fernanda de Toledo Rodovalho; 7ª Câmara de Direito Público; Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes - 8ª Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento: 08/10/2026; Data de Registro: 08/10/2026) Por conseguinte, ausente a demonstração de preterição arbitrária ou do surgimento comprovado de cargo efetivo livre vinculado à sua convocação, impõe-se o julgamento de improcedência da demanda. Ante o exposto, JULGO IMPROCEDENTE o pedido formulado na inicial e, por conseguinte, EXTINGO o processo com resolução de mérito, com fundamento no artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil. Sem custas e honorários advocatícios, nos termos do artigo 54 da Lei nº 9.099/95. Em caso de interposição de recurso inominado, a parte não isenta por lei e nem beneficiária da justiça gratuita deverá proceder ao recolhimento da taxa judiciária de ingresso e do preparo, observado o valor mínimo de 5 UFESPs para cada recolhimento, e eventuais despesas processuais. O peticionamento deverá ser categorizado corretamente como "RECURSO INOMINADO", ficando o advogado ciente de que o peticionamento no sistema SAJ de forma aleatória ou classificada como "petição intermediária" causará tumulto nos fluxos digitais, comprometerá os serviços afetos à Serventia e ocasionará indevido óbice à celeridade processual, ao princípio constitucional do tempo razoável do processo. Decorrido o prazo para a interposição de eventuais recursos, certifique-se o trânsito em julgado. Certificado o trânsito em julgado, nada mais sendo requerido, arquivem-se os autos. Publique-se. Intime-se. - ADV: WALDIR DA SILVA MACHADO (OAB 132013/SP)
